وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

مقدمه "مبانی صدور قرار منع تعقیب"از مباحث کاربردی و در عین حال بحث انگیزمیباشد که مورد توجه بسیاری از حقوقدانان قرار دارد و همین امر موجب ایجاد رویه های مختلف در محاکم شده است. ما نیز در این تحقیق سعی در بیان سابقه ی تاریخی و تعریف این قرار وسپس جهات(مبنا) صدور ان به عنوان مطلب اصلی تحقیق داریم.همچنین در مورد اصل برائت مباحثی بیان خواهیم کرد
امید است مورد قبول واقع شود.

فصل اول:تعریف و اقسام قرار (منع تعقیب) وسابقه ی تاریخی ان
در این فصل میخواهیم به تعریف لغوی وحقوقی قرار به طور کلی و قرار منع تعقیب به طور اخص و همچنین سابقه ی تاریخی قرار منع تعقیب در قوانین موضوعه بپردازیم
مبحث اول : تعریف قرار (منع تعقیب)
ابتدا به معنی قرار را در بعضی از فرهنگهای لغت مورد بررسی قرار می دهیم و سپس قرار را در معنی اصطلاحی آن مورد بحث قرار می دهیم
قرار در لغت، از جمله، به معنی ” ثبات و استوار کردن، استحکام دادن، تعیین و تأکید.”و نیز به معنی “جا گرفتن، آرام گرفتن، یا بر جا شدن در جایی، آرامش، آسودگی، رأی یا حکمی که درباره مسأله یا امری صادر شود. عهد یا پیمان هم گویند.”
در فرهنگ دیگر چنین بیان شده است:
ارمیدن، ثابت و استوار شدن، بر جای ماندن و نتیجه و رأی که درباره او صادر می شود.”
به معنی ” حکم محکم تخلف ناپذیر” نیز آمده است علاوه بر معنای فوق الذکر در معانی دیگر نیز بکار رفته است
“1.آن قسمت از زمین که مقر بنا است ۲- رأی دادگاه که قاطع دعوی نباشد و در جریان رسیدگی به منظور اقدامی و یا اجرای موقت به سود یکی از اصحاب دعوی و یادستور تحقیق در موضوعی صادر می گردد.
اما معنی قرار در اصطلاح حقوقی.در قانون ایین دادرسی کیفری تعریفی از قرار ارائه داده نشده ولی ماده ی "299" ایین دادرسی مدنی قرار را اینگونه تعریف کرده است: چنانچه رأی دادگاه راجع به ماهیت دعوی و قاطع آن بطور جزیی یا کلی باشد، حکم، و در غیر اینصورت قرار نامیده می شود
ما دو تعریف از قرار که توسط دو تن از حقوقدانان ارائه شده است را را در اینجا مطرح میکنیم.تعریف اول از دکتر شمس که بیان میدارند:“قرار دادگاه به تصمیم (عملی) اطلاق می شود که رأی محسوب شده و منحصراً راجع به ماهیت دعوی بوده و یا فقط قاطع آن باشد و یا هیچ یک از دو شرط مزبور را نداشته باشد که به ترتیب می توان قرار کارشناسی، قرار رد دعوی، و قرار تأمین خواسته را نام برد. بنابراین قرار، در هر حال رأی محسوب می شود و از اعمال قضایی ، به مفهوم اخص (تصمیمات ساده قضایی) ،تصمیمات حسبی و دستورهای دادگاه، متمایز می گردد". اما تعریف دوم توسط دکتر آشوری: “در مرحله تحقیقات مقدماتی اتخاذ تصمیم قضایی از سوی مقام قضایی که از ان به قرار تعبیر می شود و" ایشان درادامه میفرمایند"قرار، تصمیم قضایی است که از سوی مقام قضایی صالح در طول تحقیقات مقدماتی و در مقام انجام دادن تحقیق و در موارد استثنایی در جریان محاکمه و رسیدگی دادگاه صادر می شود این تصمیم ممکن است ناظر به متهم سایر اشخاص یااشیاء و اموال آنان باشد.”
همانطور که از تعاریف مشخص است تعریف اول حقوقی وتعریف دوم به صورت تعریفی کیفری بیان شده است.
تعریف قرار منع تعقیب به طور اخص با انچه در قانون.ا.د.م از قرار به طور کلی و مقابل حکم شده متفاوت بوده زیرا که
اولا:این قرار هرچند در مرحله ی مقدماتی صادر میشود و این مرحله نیز اصولا بررسی شکلی انجام میشود ولی قرار منع تعقیب به دلیل جرم نبودن در واقع در مقام بیان ماهیت بوده و در این حالت اعتبار امر مختوم را دارد.
دوما:در ایین دادرسی مدنی اصل برعدم شمول قاعده ی امر قضاوت شده است"جز قرار سقوط دعوا"ولی قرار منع تعقیب موجب فراغ دادرس میشود و طبق بند ن م3 ق.ت.د.ع.ا که به قانون احیای دادسرا معروف است دارای اعتبار امر قضاوت شده میباشدمگر خود قانون خلاف ان را پیش بینی کند.
پس میتوان به این نتیجه رسید که تعریفی که در ایین دادرسی مدنی از قرار بعمل اورده در مورد قرار منع تعقیب کاربرد زیادی ندارد و لذا تعریفی که بتوانیم از این قرار ارائه دهیم میتواند به این صورت باشد:تصمیمی که توسط یکی از مقامات دادسرا یا دادرس دادگاه"درجرائمی که در صلاحیت دادگاه است" در مرحله ی تحقیقات مقدماتی صادر میشود و موجب فراغ دادرس و شمول اعتبار امر مختوم را دارد مگر موردی که قانون خلاف ان را پیش بینی کند.
مساله ی دیگری که در اینجا باید خاطر نشان کرد در مورد اقسام قرار و جایگاه قرار منع تعقیب در این تقسیم بندی میباشد.از سوی بازپرس در تحقیقات مقدماتی تصمیمات قضایی گرفته میشود که ان را قرار مینامند و به دو دسته ی قرارهای تمهیدی یا اعدادی وقرارهای نهایی تقسیم میشود.
قرار های اعدادی به ان دسته از قرارهایی گفته میشود که پرونده را برای اتخاذ تصمیم نهایی آماده میکند که میتوان به قرارهای معاینه ی محل،تحقیق محلی،استماع شهادت شهود،اناطه،بازپرسی از متهم،ارجاع امر به کارشناسی،اعطای نیابت و قرارها ی تامین اشاره کرد.
قرار های نهایی زمانی صادر میشود که بازپرس بعد از تحقیقات مقدماتی به داوری نشسته ونظر خود را خواه براصدار قرار مجرمیت به دلیل وجود دلیل کافی یا صدور قرار منع تعقیب به دلایلی که انشا ا... در اینده از ان بحث خواهیم کرد اعلام میدارد.
اما در مورد دو قرار عدم صلاحیت و قرار موقوفی تعقیب که ممکن هست در پایان تحقیقات مقدماتی صادر شود ایا این دو از قرار های نهایی هستند؟اگر بخواهیم ملاک را در قبل و بعد بودن اتمام تحقیقات بدانیم چون این قرار ها ممکن هست در ابتدا یا پایان تحقیقات صادر شود بایدبگوییم که جزو قرار های نهایی نیستند و همچنین ملاک اخذ اخرین دفاع"چون ممکن هست قبل یا بعد ازاخذ اخرین دفاع صادر شود. ولی اگر ملاک را فراغ بازپرس بدانیم باید قائل بر این باشیم که این دو قرار هم از قرارهای نهایی محسوب میشود.نهایتا اگر از قرارهای نهایی ندانیم باید این دو قرار به همراه قرار عدم استماع(م14 ق.آ.د.م).قرار ترک تعقیب(ت1 م 177 ق.ا.د ک)و امثال ان را باید از "طواری دادرسی کیفری" بدانیم .
البته اختلافاتی در تعاریف وتقسیم قرارها "اعدادی یا تمهیدی بودن" وجود دارد که خارج از بحث ما میباشد.
نتیجتا قرار منع تعقیب از قرارهای نهایی میباشد.
مبحث دوم: سابقه ی تاریخی(قرار منع تعقیب)
ابتدا در قانون ایین دادرسی کیفری مصوب 9 رمضان 1330در برخی از مواد پیش بینی شده بود.از جمله ماده 169 "اگر مستنطق را عقیده بر این باشد که عمل شخص متهم متضمن هیچ جرمی از خلاف یا جنحه یا جنایت نیست عقیده ی خود رابر عدم تقصیر مشار الیه در ذیل تحقیقات اظهار میدارد واگر عقیده مستنطق بر تقصیر متهم باشدصریحا ان را اعلام میکند" وهمچنین مواد165"در مورد اظهار نظر دادستان" و167"در مورد مرجع اختلاف دادستان و بازپرس که محکمه ی استیناف بوده است ".
بعدا در راستای اسلامی کردن و رعایت اصل مواجه ی حضوری شاکی و متهم دادسرا از سازمان قضاوتی حذف ونتیجتا مراحل تحقیقات مقدماتی و دادرسی با هم توام شد.به همین دلیل قانون گذار در بند الف م177 ق.ا.د.ک.مصوب 78 بیان داشته است که:چنانچه اتهامی متوجه متهم نبوده یا عمل انتسابی به وی جرم نبوده دادگاه اقدام به صدور رای برائت یا قرار منع تعقیب مینماید"همانطوری که ملاحضه میکنید در این ماده این دو "رای برائت و قرار منع تعقیب" با هم امده است و این دو که اولی در مراحل دادرسی و دومی در مراحل تحقیقات مقدماتی صادر میشود بر عهده ی دادگاه گذاشته شده است.پس قبل از تشکیل جلسه ی رسمی و ورود در ماهیت قرار منع تعقیب و بعد ازورود در ماهیت رای برائت صادر میشود.( فلذا با توجه به بيانات فوق الذکر مي توان چنين برداشت کرد که منشا قرار منع تعقيب و راي برائت يکي است يعني همان جهاتي که موجب صدور قرار منع تعقيب مي شوند از اسباب صدور راي برائت نيز به حساب مي آيند و دليل اينکه، اولاً بذات ،دادسرا مکلف به صدور قرار منع تعقيب است و دادگاه راي برائت صادر ميکند اين است که اصولاً نهاد دادسرا اقدام به احراز مجرميت بزهکاري نميکند بلکه اظهار نظر ميکند که آيا ميشوند متهم را محاکمه کرد يا نه و اگر به اين نتيجه رسيد که نميشود محاکمه کرد قرار منع تعقيب صادر ميکند.و دادگاه نيز چون با وجود دادسرا وظيفه اصلي او رسيدگي ماهوي يا به عبارتي احراز مجرميت است لذا در صورت عدم توجه اتهام به متهم راي برائت صادر مي نمايد
ولی بعد از تصویب ق.ا. ق.ت.د.ع.ا مصوب 1381 دادسرا مجددا ایجاد شد و صدور قرار منع تعقیب که شکلی است توسط دادسرا انجام میشود.
نتیجتا عنصر قانونی قرار منع تعقیب در این زمان م177 ق.ا.د.ک78 و بند ک م 3 ق.ا.ق.ت.د.ع.ا 81 میباشد.
فصل دوم:اراده هایی که منجر به صدور قرار منع تعقیب میشوند و مفاد این قرار
مبحث اول: اراده هایی که منجر به صدور قرار منع تعقیب میشوند
گفتار اول: اراده بازپرس منجر به صدور قرار ميشود:
به دلالت بند (ک) م 3 قانون احيا دادسرا پس از آنکه تحقيقات پايان پذيرفت بازپرس با اعلام ختم تحقيقات اقدام به اظهار عقيده مي نمايد که اين بيان عقيده از سه صورت خارج نيست که يکي از اين صور صدور قرار منع تعقيب ميباشد.

گفتار دوم: اراده دادستان منجر به صدور قرار منع تعقيب ميشود.
چنانچه سابقاً مذکور امثاد طبق بند (و) ماده 3 ق احيا دادسرا در غير جرائمي که در صلاحيت دادگاه کيفري استان است دادستان مي تواند اقدام به انجام تحقيقات مقدماتي نمايد و به دلالت وحدت ملاک بند (ک) ماده3، پس از اعلام ختم تحقيقات نسبت به اظهار عقيده که يکي از صور آن قرار منع تعقيب است اقدام نمايد.

گفتار سوم: اراده داديار منجر به صدور قرار منع تعقيب ميشود:
درباره اين اراده بايد در قياس با دو اراده دادستان و باز پرس بيشتر مداقه کرد چرا که طبق بند (ز) قانون اصلاحي ق.ت.د.ع.ا. مصوب 1381 براي اراده داديار مستقلاً و بدون موافقت دادستان آثاري بار نميشودچرا که طبق اين بند بر خلاف بازپرس که در مقام صدور قرار منع تعقيب در عرض دادستان قرار دارد مقام داديار و دادستان در طول يکديگر قرار دارند يعني کليه قرارهاي او بايستي موافقت دادستان را در پي داشته باشد و به عبارت بهتر داديار توان مخالفت با دادستان را ندارد فلذا شايد اين نحو از بيان که اراده داديار منجر به صدور قرار منع تعقيب ميشود صحيح نباشد بلکه بايد گفته شود اراده داديار که اتفاق نظر دادستان را همراه داشته باشد ميتواند منجر به صدور قرار منع تعقيب گردد. از سوي ديگر شايد ايراد گرفته شود وقتي بر اراده داديار مستقلاً آثاري بار نميشود بلکه اين اراده دادستان آن هم اراده موافق او است که بر قرار منع تعقيب صادر شده از سوي داديار آثار حقوقي بار ميکند لذا در کنار اراده دادستان و بازپرس سخن از اراده داديار که منجر به صدور قرار منع تعقيب ميشود امري لغو و باطل ميباشد.

گفتار چهارم: اراده دادرس دادگاه منجر به صدور قرار منع تعقيب ميشود
اساساً تا قبل از اصلاح ق.ت.د.ع.ا. چنانچه در بحث سابقه تاريخي بيان شد امر تحقيقات مقدماتي و دادرسي در مفهوم اخص توسط دادرس دادگاه طبق ق.آ.د.ک.د.ع.ا. مصوب سال 1378 انجام مي شد ولي حال سوالي که وجود دارد اين است که آيا باز دادگاه ميتواند اقدام به صدور قرار منع تعقيب نمايد يا اينکه با محول شدن امر تحقيقات مقدماتي برعهده نهاد دادسرا ديگر دادرس دادگاه از صدور قرار منع تعقيب به سبب منتفي شدن موضوع فارغ ميشود؟
با دقت در تبصره 3 ماده 3 قانون احيا دادسرا ما مشاهده مي کنيم که قانونگذار جرائم مشمول زناو لواط و جرام اطفال و جرائمي که مجازات آنها فقط تا سه ماه حبس و يا جزاي نقدي تا يک ميليون ريال ميباشد را مستقيماً قابل طرح در دادگاه دانسته و صلاحيتي براي دادسرا در ورود و انجام تحقيقات مقدماتي اين گونه جرائم قائل نشده است. لذا دادرس دادگاه نيز به استناد بند (الف) ماده 177 ق.آ.د.ک.د.ع.ا. مصوب 1378 در جرائمي که در تبصره 3 ماده 3 قانون احيا دادسرا، احصا شده است مي تواند اقدام به صدور قرار منع تعقيب نمايد.

مبحث دوم:مفاد قرار منع تعقیب
1.باید مستدل باشد و با توجیه باشد
2.مستند به قانون باشد
3.عمل انتسابی به متهم و کیفیت ارتکاب ان و دلایل له و علیه ان
4.حق اعتراض و مرجع ان
5.مشخصات متهم

فصل سوم:جهات صدور قرار منع تعقیب
مواردی که در قانون به عنوان جهات قرار منع تغقیب بیان شده به شرح ذیل میباشد.
1.بند الف م 177ق.آ.د.ک مصوب 87 که در دو مورد ذکر کرده:الف:اتهامی متوجه متهم نباشد ب:عمل انتسابی به وی جرم نیست.
2.بند ک م3 ق.ا.ق.ت.د.ع.ا مصوب 81 که این جهات را در سه مورد بیان داشته است:الف:عمل متهم جرم نیست ب:اصولا جرمی واقع نشده ج:دلایل کافی برای ارتکاب جرم وجود نداشته باشد.
از طرفی در ماده 177 ق.آ.د.ک فقد دلیل ذکر نشده و از سوی دیگر باید گفته شود مورد الف و ب بند ک م3 ق..ا.ق.ت.د.ع.ا 81 شبیه به هم هستند و در واقع یک مطلب را میرسانند. و در ضمن مترادف بند الف م177"عمل انتسابی به وی جرم نمیباشد هست.
پس ما در اینجا به طور خلاصه و جامع سه جهت داریم الف:فاقد عنوان کیفری ب:فقد دلیل یا فقدان دلیل کافی در انتساب اتهام ج:فقد دلایل قانونی" هر چند اين بند در قانون احيا دادسرا و نيز ق. آ.د.ک.د.ع.ا به صراحت بيان نشده است لکن با توسل به برخي نصوص قانوني چون اصل 38 ق. اساسي و نيز ماده 578 ق.م.ا ميتوان به اين نتيجه رسيد که ادله و مدارکي که براي اثبات مجرميت به کار ميروند بايد اولاً از مراجع قانوني تحصيل شده باشند. ثانياً، روش تحصيل دلايل بايد قانوني باشد. ثالثا،مرجع تحصیل دلیل قانونی باشد

مبحث اول:عمل انتسابی به متهم جرم نباشد
مواردی که عمل انتسابی به متهم جرم نباشد عبارتند از:
1.فعل یا ترک فعل فاقد عنوان کیفری باشد،به عبارت بهتر در قانون برای ان فعل متهم جرمی منظور نگشته باشد یا قانون انرا جرم تلقی نکرده باشد یازمان کشف واجد وصف کیفری باشد ولی زمان ارتکاب فاقد این وصف بوده باشد.
2.وجود علل موجهه:این عوامل سوء نیت را از بین میبرند و در نتیجه باعث میشوند جرم به صورت انجام شده تلقی نشود.مصادیق این علل موجهه عبارتند از:
1.حکم قانون
2.امر امر قانونی
3.دفاع مشروع
4.رضایت مجنی علیه
5.اضطرار
مبحث دوم:فقد دلیل یا فقدان دلایل کافی در انتساب جرم به متهم
منظور از این بندبه این معنی میباشد که دلیلی که بشود انتساب جرم به متهم را نشان بدهد وجود ندارد یا ان مقدار از مدارک به دست امده برای انتساب جرم کافی نمیباشد برای مثال برای جرم لواط که باید 4 بار نزد قاضی اقرار به عمل اید اگر اقرار کمتر باشد طبق م115 ق.م.ا باید تعزیر شوند چون دلایل کافی برای انتساب جرم وجود نداشته است.
گفتار اول:تعریف دلیل
در دائره المعارف بریتانیکا دلیل به معنای "راهنما ونشانه" امده است و در اصطلاح وقایعی است که به ذهن کسی متبادر میشود تا به یاری انها بتواند در موضوع مورد اختلاف اتخاذ تصمیم نماید.تعریف دلیل در امور حقوقی و کیفری میتواند تفاوت هایی را در بر داشته باشد.در تعریف دلیل م194 ق.ا.د.م مصوب 79 بیان میدارد"دلیل عبارت از امری است که اصحاب دعوا برای اثبات یا دفاع از دعوا به ان استناد مینمایند"دکتر اشوری معتقد میباشد دلیل در امور کیفری تعریف دیگری لازم دارد و اینگونه تعریف میکند"دلیل در امور کیفری عبارتند از هر گونه وسیله ای است که وجود یا عدم امری و یا صحت و سقم ادعایی را اثبات کند"ویا"دلیل عبارتند از هر وسیله ی قانونی که مقامات قضایی را در کشف حقیقت و حصول اقناع وجدانی و اتخاذ تصمیم عادلانه و نیز متهم را در اثبات بیگناهی خود یاری بخشد" .دلیل این امر را در این میداند که در امور حقوقی قاضی اصولا نقش حکم را دارد و بر مبنای دلائل ارائه شده از سوی اصحاب دعوا اظهار نظر مینماید(با این همه م 28 ل.ق.ت.د.ع مصوب 58 بیا میدارد در کلیه امور حقوقی،دادگاه علاوه بر رسیدگی به دلایل مورد استناد طرفین دعوا،هر گونه تحقیق یا اقدامی که برای کشف حقیقت لازم باشد انجام خواهد داد)ولی در امورکیفری علاوه بر دادستان و شاکی خو قاضی هم باید به تکمیل دلایل و حتی تحصیل دلایل کاملا جدید بپردازد.
گفتار دوم:پراگندگی ادله اثبات
از دیدگاه مقایسه ای،در بساری از کشورها قانونگذار فصل خاصی از ایین دادرسی کیفری را به ادله اثبات دعوا اختصاص نداده است.برای نمونه ایین دادرسی کیفری ایران(مصوب 9 رمضان 1330)به گونه ای پراکنده به بحث هایی پیرامون شهادت،اقرار و ... پرداخته است.با جایگزین شدن قانون مجارات اسلامی به جای قانون مجازات عمومی1304 قانونگذار به تبعیت از شیوه ی متداول در فقه امامیه ادله معتبر برای اثبات جرائم موستوجب حد،قصاص یا دیه را در ذیل همان ماده احصا کرده حال انکه در قانون تعزیرات و در مجموع در جرائم تعزیری و بازدارنده از چنین روشی تبعیت نکرده و حصول اقناع وجدانی قاضی از طرق خاص مد نظر قرار نگرفته است.همچنین در حقوق انگلستان که منابع ادله اثبات پراکنده است.
با این همه در قوانین ایین دادرسی کیفری که امروزه به تصویب میرسد قانونگذار یکی از ابواب را به مبحث دلیل اختصاص میدهد از ان جمله میتوان به قانون ایین دادرسی کیفری ایتالیا مصوب اکتبر1988 اشاره کرد.
در پیش نویس لایحه ایین دادرسی کیفری نیز در فصل دوم از باب سوم تحت عنوان "ادله اثبات در امور کیفری"به احصای ادله ی معتبر اختصاص یافته است و در ماده 1-132 اقرار،شهادت،علم قاضی که مستند به قرائن قطعی و روشن باشد،سوگند و قسامه را به عنوان ادله اثبات دعوا پذیرفته است.
مبحث سوم:فقد دلیل قانونی
دلیل وسیله اثبات حقیقت و در صورت امکان واقعیت یک امر است و بنابراین ادله ی اثبات در امور کیفری از اهمیت و ویژگی خاصی برخوردار میباشد.طرح دعوا از سوی قدرت عمومی علیه کسی که بیگناهی او به موجب فرض برائت مفروض است و محکوم کردن او به مجازات با توسل به هر وسیله ای تحت عنوان "دلیل"پذیرفته نیست.چنین عملکردی نه فقط با موازین عدالت سازگاری ندارد بلکه توالی فاسد ان در نهایت متوجه دستگاه عدالت کیفری و جامعه شده و موجب بی اعتمادی مردم به دستگاه قضا و توسل به انتقام خصوصی میشود.پس اولا، باید دلایل معتبر و واجد ارزش اثباتی از سوی قانونگذار و در صورت ضرورت از سوی رویه قضایی مشخص شود و ثانیا ،شیوه ی صحیح تحصیل دلیل معتبر و ضوابط خاص ناظر به انها یا دست کم روش های مذموم تحصیل دلیل از سوی قانونگذار بیان و ارائه شودتا از توسل به روشهای غیر قانونی در تحصیل و ارائه دلیل که نه فقط به مخدوش شدن خود دلیل بلکه در مواردی قابل تسری به کل تحقیقات است اجتناب شود و ثالثا،مراجعی که صلاحیت تحصیل دلیل را دارند از سوی قانون گذار مشخص شود.
پس ما در اینجا در سه گفتار به این بحث میپردازیم.

گفتار اول:قانونی نبودن دلیل اثبات
دلایل در نظام عدالت کیفری، از دو حیث وجهه قانونی بودن را از دست می دهند. پاره ای از این دلایل، صرف نظر از نوع و ساختار کسب آن، غیرقانونی و نامعتبر می باشند. اما برخی از این دلایل با احراز شرایطی وجهه قانونی دارند، ولی به محض انتفاء این شرایط در مرحله کسب آن، اعتبار و مشروعیت خود را از دست می دهند. دوئل قضایی، اوردالی و هیپنوتیزم از دلایلی است که در نظام عدالت کیفری هیچ جایگاه قانونی و شرعی ندارد. اما از طرف دیگر اقرار از دلایلی است که با رعایت شرایطی می تواند دارای اعتبار باشد. در صورتی که اقرار با اراده مقر صورت گیرد، دارای اثرات قانونی است. لذا اقراری که در نتیجه شکنجه و تهدید به دست آید، فاقد اثر قانونی و شرعی است.

امروزه در حقوق كيفري قسم مي تواند در باب جرایم تعزیری و حدود از دلایل غيرقانونی باشد. اینکه قاعده یمین در باب تعزیرات می تواند به عنوان یک دلیل اثباتی مطرح شود یا نه، میان حقوقدانان اختلاف است. کسانی که معتقدند قسم در باب تعزیرات می تواند نقش یک دلیل اثباتی را بازی کند، استدلال می کنند كه قانون گذار در ماده 271 قانون آئین دادرسی مدنی (1379) و ماده 178 قانون آئین دادرسی کیفری (1378) اجازه استفاده از قسم را توسط طرفین، به عنوان دلیل اثباتی قبول نموده است.
در مقام نقد نظر موافقین به نظر مي رسد عبارت «فصل خصومت»، «اثبات دعوا»، «اصحاب دعوا» و نیز عبارت «حق قسم» خود دلالت بر اين امر دارد كه حق قسم در امور کیفری جايگاهي ندارد. چراکه این واژه ها مختص دعاوی حقوقی است. ضمن اين كه اگر قائل باشیم در باب تعزیرات برای متهم حق قسم وجود دارد، در اين صورت اگر متهم قسم را به حاکم رد کند، وی باید قسم یاد کند. در حالی که چنین چیزی در فقه و قوانین کشورها وجود ندارد. هرگاه دعوی مرکب از حق الله وحق الناس باشد، (جرم سرقت) یمین فقط می تواند جنبه حق الناسی بزه را ثابت کند؛ یعنی مال مسروق و ضرر و زیان ناشی از جرم و نه خود جرم را ثابت می کند. بنابراین، با توجه به اين استدلال قسم در باب تعزیرات جاري نيست. ضمن آن كه اگر معقد باشیم که قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر» در تمام دعاوی اعم از حقوقی وکیفری به کار می رود، این ادعا مغایر با اصول و مبانی برخی از دعاوی است.
با اين اوصاف قسم در باب تعزیرات، دلیل غیرقانونی است. اگر مقام قضایی با استناد به قسم متهم، حکم برائت وی را صادر نمايد، سپس شاکی، موفق به ارائه ادله اثباتی لازم دیگر شود

گفتار دوم: قانونی نبودن مرجع تحصیل دلیل
غیرقانونی بودن مرجع تحصیل دلیل باعث می شود که دلیل تحصیل شده فاقد اعتبار باشد.
. مثلاً اگر کسی در نیروی انتظامی و یا در نزد مقامات دادسرا چهار بار اقرار به عمل لواط کند، این چهار بار اقرار دلیل معتبری برای محکومیت متهم نیست چرا که برابر مفاد ماده 114 ق.م.ا. اقرار متهم موصوف باید عند الحاکم باشد در حالی که مرجع تحصیل دلیل در ما نحن فیه نیروی انتظامی بوده و از سوی دیگر تحقیق در اعمال منافی عفت در صلاحیت دادرس دادگاه میباشد نه مقامات دادسرا. فلذا در تحصیل دلیل روش قانونی طی نشده بنابراین در چنین مواردی که ادله و مدارک انتساب جرم به متهم وجود دارند لکن از طریق مرجع قانونی تحصیل نشده، مقامات ذی صلاح باید قرار منع تعقیب صادر نمایند.

گفتار سوم: قانونی نبودن روش تحصیل دلیل
تحصيل دليل از اصلی ترین موضوعات حقوق كيفري است. آثار تحصيل دليل اهميت بسياري دارد. تحصیل دلیل به روش غیرقانونی از موجبات سلب اعتبار و ارزش دلیل کسب شده است. در برخي موارد به دليل اشکال در تحصيل دلايل، ممكن است شخص بی گناه مدتی در بازداشت به سر برد و پس از تجدیدنظر خواهی محکوم علیه و بررسی مجدد پرونده در مرجع تجدیدنظر و پی بردن به محکومیت مبتنی بر دلایل کسب شده از طریق غیرقانونی رای نقض و محکوم علیه تبرئه شود. از این رو لازم است برای اینکه دلیل در امور کیفری دارای اثر لازم باشد؛ شرایطی وجود داشته باشد. یکی از این شرایط، قانوني بودن روش تحصیل دلیل اثباتی است.
در تحصیل دلیل نباید، تمامیت جسمانی شهود و متهم مورد تعرض قرار بگیرد. ضمانت اجراء تعرض به سلامت جسمانی و روحی موجب باطل شدن دلیل کسب شده است و ضمانت اجرای کیفری و انتظامی نیز به دنبال دارد. به این معنا که اگر، مقام جمع آوری کننده دلایل قضایی متهم یا شهود را مورد ضرب و جرح قرار دهد، به موجب قانون جزا و قانون تخلفات انتظامی با وی برخورد می شود. در نظام قضایی کشور ما قانون گذار در فصل دهم قانون مجازات اسلامی در مواد 578، 579 و 58 در قبال تعرض مامورین دولتی به تمام جسمانی متهم یا شهود واکنش کیفری از خود نشان داده است.

دکترین با اعمال هرگونه اکراه، اجبار، فریب و خدعه نسبت به بزهکاران مخالف است.
کسب اقرار، اطلاع، شهادت و سوگند بايد درکمال امنيت و بنا به اراده شخص صورت گيرد. بنابراين اقرار، اطلاع، شهادت يا سوگندي که از راه اجبار، شکنجه و تهديد تحصيل شود فاقد اعتبار قانوني بوده و محکوميت مستند به چنين اقراري در معرض بطلان است و دادگاه‌ها ملزم‌اند که به آن ترتيب اثر ندهند. صرف نظر از این، قاضی نباید خود را به سطح بزهکاری تنزل دهد و مرتکب اقدامات غیرقانونی و تقلب شود زیرا این امر برخلاف مقام و منزلت دستگاه قضایی است.
اکراه و اجبار متّهم در پاسخ به پرسش ها درحين بازجویي، از مصاديق بارز تجاوز به حقوق دفاعي متّهمان.

قانون آيين دادرسي كيفري رعايت صحت امانت در كسب دليل را با ضرورت تنظيم كتبي تحقيقات از سوي بازپرس، ضرورت اقرار و اداي شهادت نزد قاضي و بي اعتباري آن در غير از جلسه تحقيق يا دادرسي، اصل برائت، حق سكوت متهم را به منظور حفظ حقوق وی پيش بيني كرده است. به همین جهت قانونی بودن مرجع جمع آوری کننده دلیل، مساوی با قانونی بودن روش تحصیل دلیل نخواهد بود.
معاینۀ محلی، دلیلی است که توسط ضابط دادگستری، به عنوان مرجع قانونی، قابل جمع آوری است. اگر این مرجع بدون کسب دستور از مرجع قضایی و یا بدون رعایت ترتیبی که قانون معین نموده است، مبادرت به معاینه محلی کند، حتي اگر محل مورد نياز به صورت دقیق مورد معاینه قرار گرفته باشد و از این حیث قابل خدشه نباشد، اقدام او ارزش قانونی نخواهد داشت. به همین لحاظ ضروری است که آن دسته از اقدامات مأمورين پليس كه با حقوق اساسي فرد ارتباط دارد، مورد تأييد و با نظارت قاضي صلاحیت دار باشد.

در اینجا لازم به یاداوری هست که دلیل این که قانون گذار عدم کفایت یا فقد دلیل یا فقد دلیل قانونی را موارد صدورعدم تعقیب دانسته به خاطر رعایت اصل برائت است چرا که اصل برائت در همه جا سايه به سايه متهم را همراهي ميکند و خنثي کردن اين اصل مستلزم بهره مندي مراجع قضايي از دلايل متقن و محکم است.به همین دلیل در این مورد فصلی را اختصاص میدهیم.
فصل چهارم:اصل برائت
مبحث اول:تاریخچه
از نظر تاریخی فرض برائت سابقه ی چندان دوری ندارد در حقوق روم ،به دستور انتونیوس مقرر شد:"در موردمورد شک و تردید نسبت به مجرم بودن متهم باید به سود او قضاوت شود و هر کس تا زمانی که جرم او به اثبات نرسد بی گناه است" ولی مشخص نیست در عمل چگونه با متهم برخورد می شد.
در ایران باستان این اصل مورد پذیرش نبود که این خود منجر می شد تا به اوردالی یا داوری ایزدی توسل بجویند.
در حقوق اسلام،با استفاده از برخی ازایات قران کریم و روایات و همچنین برخی از اصول عملیه" مثل اصل عدم"میتوان قائل به پذیرش این اصل شد ،هر چند در عمل شواهدی وجود دارد که به نادیده انگاشتن ای اصل دلالت دارد. در حقوق کیفری اسلام جایگاه این اصل را باید در قاعده ی معروف (( درء حدود به سبب شبهات )) جستجو کرد . علاوه بر قاعده یاد شده ، قاعده ( ترجیح اشتباه در عفو بر اشتباه در کیفر ) دلالت روشن بر جریان اصل برائت در حقوق کیفری اسلام است . بر اساس این قاعده که بر گرفته از کلام پیامبر (ص) است اشتباه قاضی در عفو متهم بهتر از اشتباه وی در کیفر دادن است . بنابراین اگر تردیدی در ارتکاب جرم از ناحیه متهم وجود داشته یاشد باید حکم به برائت متهم شود . علاوه بر آن از دیدگاه حضرت امیر (ع) روایاتی به چشم می خورد که نشان دهنده ی این امر است . آن حضرت فرمودند : من به خاطر تهمت کسی را مورد باز خواست قرار نمی دهم و با گمان و ظن به کسی کیفر نمی دهم . معنای این کلام این است که بی گناهی همه مردم یک اصل است و اگر کسی مرتکب جرمی شد یا در مورد ظن و گمان قرار گرفت مورد مواخذه و کیفر قرار نمی گیرد ، از
محکومیت های کیفری حبس بلکه همچنان بی گناه شناخته خواهد شد تا آنکه بزهکاری وی ثابت شود . حضرت امیر (ع) در جای دیگر می فرمایند : اگر علیه کسی صحت و دلیل ندارید او را معاف و معذور بدارید . در واقع باید گفت اصل برائت کیفری ریشه در اصل عملی استصحاب دارد . اصل برائت یک اصل عملی است که از عدالت حقوقی ناشی می شود . تا وقتی که تعقیب کننده نتواند ارتکاب فعل مجرمانه و سوء نیت متهم را اثبات نماید، عدم ارتکاب فعل مجرمانه و عدم سوءنیت وی استصحاب می شود . اصل برائت در حقوق اسلام از چنان قدرتی برخوردار است که در موارد اتهامات مربوط به جرایم جنسی خاص ، در صورت عدم اثبات اتهام از ناحیه تعقیب کننده امر کیفری ، نه تنها متهم تبرئه می شود بلکه متهم کننده نیز به حد قذف محکوم می گردد .
در قرون وسطی و تا انقلاب1789 فرانسه نیز این اصل مورد قبول قضات نبوده است
مبحث دوم:جایگاه اصل برائت در قوانین موضوعه جدید
این اصل برای اولین بار در قانون اساسی 1787 امریکا مورد توجه قرار گرفت.
در اصل 37 قانون اساسی بلکه در ماده 1257 قانون مدنی و ماده 197 قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی مورد تاکید قرار گرفته است .
در کشور های دیگر می توان به ، ماده 19 اعلامیه حقوق بشر و شهروندی فرانسه مصوب 1789 و اصل 27 قانون اساسی ایتالیا اشاره کرد از حیث رویه قضایی نیز جریان اصل برائت در دادرسی کیفری امری مسلم است به گونه ای که در نظام حقوقی انگلیس که مبنی بر کامن لا است این اصل از یکسری احکام قضایی استنتاج شده است"رای معروف وول مینگتون" . در این باره (( لرد سنکی ال سی )) بیان داشته است در تار و پود حقوق جزایی انگلیس همواره یک رشته ی طلایی یافت می شود که عبارتست از این که کسی که تعقیب متهم را بر عهده دارد باید مجرمیت او را اثبات کند .
ولی با این همه پذیرش این فرض در همه کشور ها یکسان نبوده است.به این نحو که در چین کمونیست قبل از اصلاحات 1990 نه فرض برائت و نه اصل مجرمیت هیچ یک پذیرفته نبود.در این کشور متهم حق سکوت نداشت.در اتحاد جماهیر شوروی نیز قبل از 1958 فرض برائت مورد اقبال قانونگذار قرار نداشت و متهم در مواردی مجبور به اثبات بیگناهی خود بود.در این کشور سر انجام اصل 106 قانون اساسی 1977 این فرض را پذیرفت و دیوان عالی در رای 1978 خود به صراحت تحصیل دلیل را بر عهده دادستان قرار داد.
مبحث سوم:اثار فرض برائت
برخی از این اثار ناظر به حق دفاع متهم و ترتیب دادن یک دادرسی عادلانه و برخی دیگر در ارتباط با ازادی متهم و نیز رعایت حیثیت افراد است.
اهم این اثار عبارتند از:
گفتار اول:اثار ناظر به حق دفاع متهم

به طور کلی تفاوت اساسی سیستم های دادرسی کیفری سنتی با سیستم های نوین دادرسی در کاربردی کردن بحث های تئوری و ارزشی است . اصل برائت کیفری نیز از این قاعده مستثنی نیست . مهم ترین آثار اصل برائت کیفری در واقع در بخش دفاع حقوق متهم ظاهر می شود. زیرا هدف نهایی از پیش بینی اصل برائت کیفری حفظ حقوق متهم و جلوگیری از تضییع حقوق ایشان است .
مهم ترین آثار اصل برائت کیفری در حقوق متهم را می توان در موارد ذیل خلاصه کرد :
1.احضار متهم بلافاصله(و یا حداقل قبل از پایان مدت تحت نظر)نزد قاضی یا مقام صلاحیت دار قضایی
1-حق تفهیم اتهام در اولین ساعات اتهام یا بازداشت به زبانی که برای او قابل فهم باشد
3.ممنوعیت شکنجه یا رفتار تحقیر امیز
4.تکلیف مقام تعقیب به تحصیل و ارائه دلیل علیه متهم(جز در مواردی که به حکم قانون این تکلیف از وی سلب شده باشد)
5.ممنوعیت اجبار متهم به اثبات بی گناهی خود
6- حق برخورداری از سکوت در ازای اتهامات وارده
7- حق برخورداری از وکیل از اولین ساعات دادرسی در کلیه محاکم
8- حق دسترسی به پرونده اتهامی و اطلاع از کلیه دلایل تحصیل شده علیه او
7- حق برخورداری از کلیه حقوق اجتماعی و سیاسی قبل از صدور یک حکم قطعی و لازم الاجرا
8.استفاده از معاضدت مترجم در صورت نیاز
9- حق ارائه آخرین دفاع در آخرین مرحله دادرسی
10- لزوم تفکیک سیستم بازداشتگاه های موقت از زندان ها و جداسازی متهمین تحت قرار های بازداشت
11.ضرورت اعطای فرصت و امکانات لازم به متهم جهت دفع اتهام از خود(پذیرش دلیل)
12.ضرورت تدوین قوانینی برای انجام یک دادرسی عادلانه
13.ضرورت تفسیر شک به سود متهم
14.یکسانی فرض برائت نسبت به متهمان اتفاقی و مجرمان با سابقه(یعنی تاثیر سابقه ی کیفری، تنها در مر حله ی تعیین کیفر است)
15. حق اعتراض به قرارها و احکام صادره قبل از قطعی شدن آن ها در صورت نیاز
16منع تعقیب و محاکمه مجدد
گفتار دوم:اهم اثار ناظر به ازادی متهم
مهم ترین آثار اصل برائت کیفری در ازادی متهم را می توان در موارد ذیل خلاصه کرد :
1.استثنایی تلقی کردن قرار بازداشت و امتناع از توسل به ان جز در موارد استثنایی و به کار بردن قرار های تامینی دیگر به جای آن
2.ضرورت دخالت مقام قضایی جهت سلب ازادی از متهم(حق حضور فوری نزد قاضی)
3.ضرورت تدوین قوانینی دقیق برایحق کایت متهم از قرار بازداشت موقت و رسیدگی فوری ان از سوی یک دادگاه مستقل و بی طرف
4.رها ساختن فوری متهم محبوس،بعد از صدور حکم برائت از دادگاه حتی اگر دادستان فرجام خواهی کند مگر در مواردی که ادامه بازداشت در موارد دیگری قابل توجیه باشد.
5.ضرورت جبران خسارت از زندانیانی که بازداشت انان غیر موجه تشخیص داده شود،ان هم از سوی دولت
6.ضرورت عدم تجاوز مدت بازداشت متهم از مهلت معقول و نیز عدم تجاوز ان از حداقل مجازات سالب ازادی.
فصل هشتم: شموليت اعتبار امر مختومه نسبت به قرار منع تعقيب:
اساساً قرار منع تعقيب چه از جهت مجرمانه نبودن عمل انتسابي و چه از باب فقد دليل يا فقدان دلايل کافي باشد مشمول اعتبار امر مختومه ميباشد لکن در قرار منع تعقيب که از جهت عدم کفايت دليل صادر ميشود قانونگذار در بخش آخر بند (ن) م 3 ق احيا دادسرا اجازه داده است که در صورت تحصيل دلايل جديد دال بر توجه اتهام به متهم قرار صادره قابل عدول باشد و مرجع قضايي بتواند مجدداً متهم را تحت تعقيب قرار دهد. شروط رسيدگي دوباره نسبت به قرار منع تعقيب صادره از باب عدم کفايت دليل عبارتند از:
اولاً، دلايل جديد مکشوفه نمايانگر قابليت انتساب عمل مجرمانه به متهم باشد
ثانياً، دادستان براي اولين بار درخواست تعقيب مجدد را از دادگاه نموده باشد
ثالثاً، دادگاه تجويز تعقيب مجدد را داده باشد.
نکته اي که در اين فصل بررسي ان ضرورت دارد اين است که قرار منع تعقيب زماني مشمول اعتبار امر مختومه است که قطعي شده باشد و اين قرار صادره به وسيله دادسرا به چند صورت ممکن است قطعي شود. اولاً شاکي خصوصي در مدت 10 روز از تاريخ ابلاغ، اعتراض ننمايد و قرار قطعيت حاصل نمايد. دوماً پس از اعتراض شاکي خصوصي و رسيدگي در دادگاه صالحه قرار صادره تاييد گردد.
در قانون آ.د.ک. سابق در ماده 180 براي تفکيک اين دو مرحله اثاري در نظر گرفته شده بود چنانچه ماده مذکور اشعار مي داشت (هر گاه قطعيت قرار منع تعقيب به لحاظ فقد دليل با تاييد دادگاه باشد با کشف دلايل جديد و فقط براي يک مرتبه با اجازه دادگاه استان مجدداً متهم را ميتوان تعقيب کرد) لذا در صورت تجويز دادگاه استان بازپرس رسيدگي و قرار مقتضي صادر ميکرد، به عبارت ديگر اگر قطعيت قرار منع تعقيب به لحاظ فقد دليل با تاييد دادگاه نباشد براي تعقيب متهم در صورت کشف دلايل جديد نياز به اجازه دادگاه استان نبود. و حتي نظريه مشورتي اداره حقوقي شماره 3982/7 مورخ 21/7/70 نيز که اشعار مي دارد: ( اما در صورتي که در دادگاه قطعيت نيافته باشد براي تعقيب متهم در صورت کشف دلايل جديد نياز به اجازه دادگاه ندارد)
مويد همين مطلب است.
حال سوالي که وجود دارد عبارت از اين است که آيا رويه اي که نسبت به ماده 180 ق.آ.د.ک مصوب 1290 ساري ميشد در مورد بند (ن) م 3 ق.ت.د.ع.ا اصلاحي 1381 نيز ساري ميشود يا نه؟
معاونت آموزش قوه قضائيه اعتقاد دارد که آنچه در بند (ن) قانون احيا دادسرا آمده است به صورت کلي نيست بلکه تنها شامل موردي است که قرار منع تعقيب با تاييد دادگاه صالحه قطعي شده باشد و الا اگر بدون اعتراض شاکي قرار قطعيت پيدا کند تعقيب مجدد با درخواست دادستان و بدون نياز به اخذ مجوز از دادگاه است و نظريه خود را نيز مستند به نظر کميسيون مشورتي جزاي اختصاصي مورخ 18/10/1353 کرده است که اشعار مي دارد (اگر صدور قرار منع تعقيب مبتني بر مسائل موضوعي مانند عدم کفايت دلايل باشد ... و در دادسرا قطعي شده باشد تجديد تعقيب راساً از طرف دادسرا به عمل مي آيد...)[21]
لکن بنا به جهات ذيل ادعاي فوق الذکر قابل پذيرش به نظر نميرسد:
اولاً نظرات مشورتي فوق الذکر بر اساس ماده 180 ق.آ.د.ک. سابق که در آن جمله (هر گاه ... قطعيت با تاييد دادگاه باشد ...) آمده صادر شده است. حال آنکه بند (ن) م 3.ق احيا دادسرا اطلاق دارد و مي گويد: ( هرگاه ... قطعي شده باشد...)
ثانياً اصل حکمت قانونگذار اقتضا ميکند که گفته شود تصويب بند (ن) ماده 3 به نحو کلي (اطلاق) عالمانه و آگاهانه بوده و هدفي را دنبال ميکرده که آن هدف همانا عبارت از اين است که دادگاه بتواند دلايل جديد کشف شده را مورد ارزيابي قرار دهد تا دادستان نتواند بنا به دلايل واهي جديد حقوق و ازادي افراد را دستاويز طرز تفکر و برداشت نا صواب خود کند.
ثالثاً اصل تفسير شک به نفع متهم و نيز اصل تفسير ادبي و مضيق کيفري نيز مقتضي ان است که به ظاهر بند (ن) م 3 عمل شود.
نکته ديگري که در پايان تحقيق بايد بدان پرداخت اينکه در قانون آ.د.ک. سابق هر گاه جهت صدور قرار منع تعقيب فقدان دليل ميبود، مي شد متهم را مجدداً تحت تعقيب قرار داد. لکن در قانون احيا دادسرا مصوب 1381 قانونگذار اعلام مي دارد هر گاه قرار منع تعقيب به لحاظ عدم کفايت دلايل صادر شود مي توان متهم را دوباره تحت تعقيب قرار داده آنچه که در اين رابطه ميتوان گفت اينکه رابطه بين عدم کفايت دلايل و فقدان دلايل، رابطه عموم و خصوص مطلق است يعني در عدم کفايت دلايل به طريق اولي فقدان دليل هم است ولي بر عکس اين متصور نيست از اين برداشت شايد چنين نتيجه گيري کرد که قانونگذار جديد درصدد گسترش موارد عدول از قرار منع تعقيب ميباشد.

منابع
کتب و مقالات
1.ایین دادرسی کیفری ،دکتر اشوری،جلد دوم،چاپ دهم بهار 1388،انتشارات سمت
2.مقالات ،سید حسین میری
3.مقاله ی،جواد صالحی محمد صمدی
سایت
1. http://www.hoghough85.blogfa.com/ http://www.vakilmodafe.ir/

نویسنده: وحید صادقی

 گزارش