وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

در مطالعه منابع حقوق تجارت بین الملل ما به دو اصطلاح soft law  و lex mercatoria   برخورد می کنیم . سافت لا به معنای حقوق نرم یا قوام نیافته می باشد و لکس مرکاتوریا به معنای عرفهای تجاری بین المللی که بدون دخالت حقوق داخلی و کشورها ایجاد شده است . در ادامه این نوشته سعی می شود که با بررسی جداگانه این دو و ذکر ویژگیها و خصوصیات انها مفهوم انها کاملا روشن شود سپس به بیان رابطه بین انها و تفاوتهای انها خواهیم پرداخت .

باب اول: کلیات

برای بررسی توافتهای lex mercatoria   و soft law  در ابتدا باید ببینیم که این دو چه جایگاهی در حقوق تجارت بین الملل دارند . منابع حقوق تجارت بین الملل را می توان به سه دسته عمده تقسیم کرد :

1- حقوق بین الملل

معاهدات  :

-     معاهدات دوجانبه

-     معاهدات چند جانبه

-     معاهدات مربوط به استاندارد های بین المللی

حقوق عرفی :

- عرف مورد پذیرش حقوق ( اجماع حقوقدانان , نظر حقوقی غالب )

- عرف پذیرفته شده توسط بیش از دو کشور متعامل ( رویه دولتها)

سایر منابع :

- قطعنامه های سازمانهای بین المللی

- حقوق نرم ( soft law )

- قراردادهای دولتی

2- حقوق داخلی

حقوق عمومی :

- قوانین مربوط به فعالیتهای اقتصادی

- اعمال سرزمینی حقوق داخلی

حقوق خصوصی  :

- حقوق بین الملل خصوصی

- قانون ماهوی

- حقوق خصوصی کلاسیک داخلی

3- lex mercatoria

در ادامه این نوشته هر کدام از این دو اصطلاح را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم و در انتها به بررسی توافتهای انها می پردازیم .

باب دوم : جزئیات

lex mercatoria

همانطور که اشاره شد لکس مرکاتوریا منبعی مستقل برای حقوق تجارت بین الملل می باشد . مستقل از ان جهت که نه تحت عنوان حقوق ملی و داخلی قرار می گیرد و نه تحت عنوان حقوق بین الملل جای خواهد گرفت . زیرا لکس مرکاتوریا توسط هیچ قانونگذار ملی به تصویب نرسیده به علاوه توسط بازیگران حقوق بین الملل نیز که کشورها و سازمانهای بین المللی می باشند ایجاد نشده و توسط هیچ نهاد بین المللی تصویب نگردیده است .

در نوشته های حقوقدانان ایرانی این لغت لاتین را به گونه های متفاوت ترجمه شده است . از جمله به , حقوق تجارت فراملی , قواعد بازرگانی بین المللی , قواعد عرفی تجار در سطح بین الملل ترجمه شده است . دایره المعارف  Wikipedia  این اصطلاح را به Law Merchant ( حقوق تجارتی , حقوق بازرگانان ) ترجمه کرده است . و در توضیح ان اینگونه نوشته است .

" لکس مرکاتوریا , مجموعه اصول و قواعدی است که توسط خود تجار برای تنظیم معاملاتشان وضع شده است . ان عبارت اند از عرفها و رسومی است که بین تجار و بازرگانان در اروپا مشترک است ."

از دهه شصت قرن 19 حقوقدانان در مورد ماهیت و کاربرد یک مجموعه مستقل از قواعد تجاری فراکشوری که لکس مرکاتوریا نامیده می شوند , مرتبا در حال بحث و گفتگو بوده اند . این موضوع در این دوره بسیار بحث برانگیز بوده است . به طوری که بعضی از نویسندگان همواره مزایای لکس مرکاتوریا را متذکر می شدند در حالی که بعضی دیگر از نویسندگان حتی وجود ان را انکار می کردند . علی رغم مناقشات علمی گسترده , مفهموم لکس مرکاتوریا هنوز برای اکثریت تجار و جوامع حقوقی ناشناخته مانده است . این واقعیت به تنهایی می تواند دلیل خوبی برای بررسی دوباره این موضوع باشد .

پیشینه تاریخی lex mercatoria

مفهوم لکس مرکاتوریا , مفهومی جدید نیست . به عقیده برخی نویسندگان منشا ان را می توان در نظام حقوقی روم یافت , در حقوق روم مجموعه ای از قواعدی وجود داشته که روابط تجاری بین خارجی ها و شهروندان رومی را تنظیم می کرده است . به عقیده برخی دیگراز نویسندگان منشا لکس مرکاتوریا را حتی می توان در زمانهای بسیار دورتر و در دوران مصر باستان یا در یونان یافت . اما در حقیقت منشا اصلی لکس مرکاتوریا را باید در حقوق تجارت قرون وسطی جستجو کرد  گسترش روابط اقتصادی بین المللی در اروپای غربی در اغار قرن یازدهم باعث شکل گیری حقوق تجار شد , حقوق تجارت بین المللی که بر اساس عرفها استوار بود و بر اختلافات بین مرزی حاکم بود . این حقوق در نتیجه تلاش جوامع تجاری قرون وسطی بوجود امد و جایگزین قواعد ناقص و منسوخ حقوق روم شد . تجار یک قانون برتری را ایجاد کرده و برای توسعه فراوان تجارت در اروپا مبنای حقوقی محکمی را تاسیس کردند . برای مدت زمان هشت صد سال این قواعد حقوقی یکسان در میان تجار اروپای غربی اعمال می شد .

ویژگیهای اصلی لکس مرکاتوریا قرون وسطی :

1- یک نوع حقوق فراکشوری بود

2- منبع اصلی ان عرف تجار و بازرگانان بود

3- وظیفه قضاوت توسط خود تجار انجام می شد و قضات حرفه ای دخالتی نداشتند

4- ائین دادرسی ان سریع و فاقد تشریفات بود

5- به عنوان اصول مهم بر موارد زیر تاکید داشت : انصاف , حسن نیت , بی طرفی , ازادی قراردادی

با گسترش ملی گرایی و شروع قانون نویسی در قرن 19 , حقوق تجارت با حقوق داخلی هر کشور ترکیب شد . و در نتیجه امیخته شدن با ویژگیهای حقوق داخلی , خصوصیت متحد الشکل بودن خود را از دست داد . هنگامیکه دولتها بر تجارت بین الملل تسلط یافتند , حقوق تجارت داخلی جدید روابط تجاری را تنظیم می کرد و اختلافات بین المللی با ارجاع به حقوق بین الملل خصوصی حل وفصل می شد .

رشد تجارت بین الملل بعد از جنگ جهانی دوم برخی از کاستی های قوانین سنتی حاکم بر قراردادهای بین المللی را نشان داد . پیچیدگی قواعد حقوق بین الملل خصوصی و ویژگی قدیمی حقوق داخلی نمی توانست سادگی و قطعیت مورد نیاز جامعه تجاری را فراهم کند . دولتها سریعا به این اشکالات اگاه شده و بوسیله کنوانسیون های بین المللی و قوانین نمونه سعی کردند تا با یکسان سازی قواعد حقوق بین الملل خصوصی و قوانین ماهوی مربوط به معاملات بین المللی  بر این مشکلات غلبه کنند . تا کنون کنوانسیون های بیشماری در زمینه های داوری , تعدیل و تنزیل , اجاره , اعتبار اسنادی یا بیع به تصویب رسیده است . اما با این وجود فرایند مذاکره و تصویب چنین کنوانسیون هایی بسیار پیچیده و زمانبر است , پیشینه اقتصادی , اجتماعی , حقوقی متفاوت دولتهای شرکت کننده در مذاکرات حتی ممکن است باعث افزایش زمان تصویب این کنوانسیون ها به چند دهه شود . ( به عنوان مثال کنوانسیون 1980 وین در مورد قراردادهای بیع بین المللی , بیست سال طول کشید تا به تصویب برسد ) . معمولا در این کنوانسیون ها , به منظور تصویب متن نهایی , حق شرط نیز مجاز است . این حق شرط منجر به متحد الشکل سازی جزئی وتفاسیر متفاوت از کنوانسیون واحد می شود در نتیجه دستیابی به مقرراتی مستحکم که بتواند پاسخگوی پیشرفتهای تجارت بین الملل باشد را با مشکل مواجه می کند .

برتری حقوق داخلی بر روابط تجاری بین المللی از اوایل دهه شصت توسط محققان مورد تردید قرار گرفته است . در همان زمان انها به تجلی دوباره حقوق تجار اشاره کردند . مانند تجار قرون وسطی که بر حقوق روم غلبه کردند , بازرگانان امروزی نیز از راه حلهای جایگزین برای اجتناب از اعمال قانون ملی بر قراردادهایشان , استفاده می کنند . با استفاده از شروط استاندارد , قراردادهای خود تنظیم ,  عرفهای تجاری و مخصوصا با ارجاع به داوری تجاری بین المللی , بازرگانان چارچوب مقرراتی خود را مستقل از حقوق داخلی ایجاد کرده اند , انچه ما لکس مرکاتوریا جدید می نامیم .

ویژگیهای عمده لکس مرکاتوریای جدید :

1- دارای ویژگی فراملی , فراکشوری

2- قراردادهای استاندارد

3- عرفهای تجاری بین المللی به عنوان منبع اصلی ان

4- داوری

5- تدوین و جمع اوری این عرفهای تجاری

مفهوم و منابع لکس مرکاتوریا

به طور کلی لکس مرکاتوریا به عنوان مجموعه قواعدی , متفاوت در منشا و محتوا تعریف شده است , که توسط جامعه تجار برای برطرف کردن نیازهای تجارت بین المللی وضع شده است . تذکر این نکته لازم است که ارائه تعریفی جامع از لکس مرکاتوریا به نحوی که اکثریت حقوقدانان با ان موافق باشند , ممکن نیست . معمولا بیشتر تعارف بر مبنای روابط بین لکس مرکاتوریا و حقوق داخلی یا بر اساس کیفیت ماهوی لکس مرکاتوریا استوار است .

در رابطه با ارتباط لکس مرکاتوریا و حقوق داخلی , مناقشات بین نظریه خودمختاری و نظریه اثباتگرایی حایز اهمیت است . بنابر نظریه خودمختاری , لکس مرکاتوریا دارای خصوصیتی خودمختار و مستقل از حقوق داخلی است . بنابر این نظریه لکس مرکاتریا مجموعه ای از اصول کلی و قواعد عرفی است که بدون توجه به سیستم حقوق ملی خاصی در چارچوب تجارت بین الملل ایجاد شده است . از دیدگاه نظریه اثبات گرایی لکس مرکاتوریا به عنوان مجموعه ای از قواعد تعریف می شود که از لحاظ منشا فراملی بوده , اما تنها در سایه حقوق ملی که انها را منشا اثر می کند , بوجود می اید . امروزه در حقوق تجارت بین الملل نظریه غالب , نظریه خودمختاری و استقلال لکس مرکاتوریا است .

در رابطه با خصوصیت ماهوی لکس مرکاتوریا سه نظریه مهم وجود دارد . اولین نظریه لکس مرکاتوریا را به عنوان یک شیوه قانونی مستقل تعریف کرده است . دومین نظریه ان را به عنوان مجموعه ای از قواعد تعریف کرده است که قادر است به عنوان جایگزینی برای حقوق ملی اعمال شود . و سومین نظریه لکس مرکاتوریا را به عنوان ترکیبی از عرفها و انتظارات در تجارت بین الملل توصیف کرده است که ممکن است حقوق قابل اعمال دیگر را تکمیل کند .

برخی نویسندگان مفهوم لکس مرکاتوریا را با مفاهیم مشابه دیگر اختلاط کرده اند . به عنوان مثال برخی به حقوق فراملی به عنوان مترادفی برای لکس مرکاتوریا اشاره کرده اند . حقوق فراملی یک مفهوم گسترده است که شامل تمامی مواردی است که به تنظیم فعالیت های فرامرزی می پردازند ازجمله در برگیرنده حقوق بین الملل خصوصی و عمومی و سایر قواعد مرتبطی که در این دو دسته قرار نمی گیرند . درحالی که لکس مرکاتوریا مفهومی بسیار محدود تر است و بیشتر اشاره به ان بخش از حقوق تجارت فراملی دارد که غیر مدون می باشد .

در رابطه با منابع لکس مرکاتوریا نیز مباحث بسیاری وجود دارد . در نهایت منابع لکس مرکاتوریا بستگی به این دارد که ما چه تعریفی از ان ارائه دهیم . از دیدگاه اثبات گرایی منابع لکس مرکاتوریا شامل عرفهای بازرگانی است که توسط نهادهای بین المللی مانند اتاق بازرگانی بین المللی ( به عنوان نمونه , اینکوترمز , قواعد مربوط به اعتبار اسنادی ) تنظیم شده است .  اما از دیدگاه خودمختاری منابع لکس مرکاتوریا مشتمل بر عرفهای تجارت بین الملل و اصول کلی حقوقی است .

اما بنابر دیدگاه غالب در تجارت بین الملل منابع لکس مرکاتوریا از قرار زیر است

-  عرفها

-  شروط استاندارد ( قراردادهای استاندارد )

-  اصول کلی حقوقی  :  اصل وفای به عهد , حسن نیت , تحمل بار اثبات توسط خواهن , اصل تقلیل خسارات

اشکالات وارد بر لکس مرکاتوریا

همانطور که قبلا اشاره شد , نظریه لکس مرکاتوریا بسیار جدال امیز بوده است بطوری که برخی از نویسندگان حتی وجود ان را انکار کرده اند . اما در سالهای اخیر داوران به لکس مرکاتوریا استناد کرده و ان را اعمال می کنند و همچنین توسط حقوق ملی کشورها و رویه قضایی مورد شناسایی قرار گرفته است .

اشکالات اصلی وارد بر لکس مرکاتوریا را می توان تحت دو عنوان جداگانه بیان کرد :

1- لکس مرکاتوریا به دلایل زیر فاقد ویژگیهای قانون است .

- فقدان سیستم قانونی برای از ان

- وابستگی به سیستم های قانونی ملی برای اثر گذاری

- فقدان مرجع دولتی , در نتیجه فقدان ضمانت اجرا

- قراردادهای استاندارد تنها تسهیل کننده مذاکرات طرفین هستند و درنتیجه کارکرد قانون را ندارند

- عرفهای تجاری تنها درصورتی خصوصیت قانون را دارند که در یک سیستم حقوقی ملی ادغام شده باشند .

- اینکه عرفهای تجاری به عنوان منبع تفسیر شروط قراردادی هستند , انها را تبدیل به قانون نمی کند .

2- لکس مرکاتوریا به دلایل زیر مبهم , ناقص و متناقض است :

- اینکه چه مواردی منابع لکس مرکاتوریا را تشکلیل می دهد , کاملا روشن نیست

- اصول کلی حقوقی که هسته اصلی لکس مرکاتوریا را تشکیل می دهد , باید با تحلیل تطبیقی حقوق داخلی کشورها بدست اید که انجام این امر به طور کامل دشوار است .

- اصول و قواعدی که در تمامی کشورها مشترک باشند , هنوز کاملا روشن نیست .

- نقص موجود در لکس مرکاتوریا ممکن است ما را به داوری سوق دهد که تا حد بسیار زیادی قابل انعطاف است اما فاقد قطعیت و غیر قابل پیش بینی است .

دلایل طرفداران لکس مرکاتوریا

1 – لکس مرکاتوریا به دلایل زیر دارای خصوصیات قانون است

- نظریات بنیادین در مورد حقوق این است که حقوق می تواند حتی مستقل از یک سازمان که ان را تنظیم کند , پدیدار شود .

- ضمانت اجرای لکس مرکاتوریا به این امر وابسته نیست که ان حتما باید توسط مقامات دولتی تصویب شده باشد بلکه بر این امر استوار است که لکس مرکاتوریا به عنوان یک سیستم عرفی مستقل توسط جامعه تجاری مورد شناسایی قرار گرفته است .

- از انجا که لکس مرکاتوریا یک سیستم حقوقی مستقل از سیستم ملی ایجاد کرده است , قراردادهایی که لکس مرکاتوریا بر انها حاکم است در خلا حقوقی قرار ندارند .

- امروزه ارای بین المللی روز به روز در حال افزایش بوده و ما می توانیم اصول کلی حقوقی را از انها به تدریج بدست اوریم , در نتیجه نقص و عدم صراحت موجود در لکس مرکاتوریا تنها یک امر موقتی خواهد بود .

منابع جدید برای لکس مرکاتوریا

در سالهای اخیر تغییرات مهمی در زمینه حقوق قراردادها رخ داده است . در چند سال اخیر دو مجموعه مدون در مورد اصول کلی قراردادها وارد عرصه بین الملل شده اند , اصول یونیدرویت در مورد قراردادهای تجاری بین المللی (1994) و اصول حقوق قراردادهای اروپایی ( 1999) . اصول یونیدرویت تنها در مورد قراردادهای تجاری بین المللی اعمال می شود در حالی که اصول اروپایی ممکن است حتی در مورد قراردادهای داخلی و موافقت نامه های غیر تجاری نیز اعمال شود .

هر دو مجموعه در بردارنده اصولی هستند که اکثر جنبه های حقوق قراردادها را پوشش می دهند . این قواعد با محتوایی بسیار صریح , دقیق و با زبانی بسیار روشن تدوین شده است . از این قواعد حتی می توان به عنوان ابزاری برای تفسیر قوانین داخلی یا قوانین متحد الشکل بین المللی استفاده کرد . کاربردهای دیگر این اصول این است که به عنوان یک الگو می تواند مورد استفاده قانونگذاران ملی و بین المللی قرار گیرد و عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب شود . از مهمترین ویژگیهای این اصول این است که هیچ کدام از اصول یونیدرویت و اصول حقوق قراردادهای اروپایی الزام اور نیستند , این دو حاصل کار محققان برجسته در زمینه حقوق قراردادهاست اما هیچ کدام از این دو در یک کنوانسیون بین المللی به تصویب نرسیده اند .

برخی نویسندگان از این اصول به عنوان منبع جدید لکس مرکاتوریا بحث کرده اند . این مطلب با توجه به این حقیقت بیان شده است که این اصول در بردارنده مجموعه قواعدی هستند که در تمامی سیستمهای حقوقی ملی موجود مشترک بوده و بهترین انتخاب برای نیازهای خاص قراردادهای تجاری بین المللی است . از این رو است که این اصول می تواند به عنوان منبعی برای حقوق تجاری عرفی مدرن یا لکس مرکاتوریا معرفی شود . و با وجود این اصول لکس مرکاتوریا اکنون مشتمل بر قواعدی است که قابل پیش بینی , نامتناقض و کامل می باشد و این امر باعث رفع اشکالات گذشته بر لکس مرکاتوریا خواهد شد .

در هر حال , قرارگرفتن این اصول به عنوان منبعی از لکس مرکاتوریا به این امر بستگی دارد که این اصول توسط کسانی که در تجارت بین الملل دخیل هستند مورد شناسایی قرار گیرد . بنابراین تنها زمانی که بازیگران عرصه تجارت بین الملل , طرفین قراردادها , داوران و احتمالا قضات به استفاده از این اصول بپردازند , این اصول به بخشی از لکس مرکاتوریا تبدیل خواهد شد .

فصل دوم :soft law

این اصطلاح در نوشته های حقوقدانان ایرانی گاهی به حقوق نرم و گاهی به حقوققوام نیافتهترجمه شده است که هر دو ترجمه صحیح است . اصطلاح حقوق نرم ابتدا در نظام حقوقی اروپا بوجود امده است . امروزه اهمیت نظام حقوقی اروپا بر کسی پوشیده نیست . در این نظام منابع حقوق به شرح زیر , احصا شده اند :

معاهدات , قوانین داخلی , اصول کلی حقوقی , حقوق تطبیقی , تصمیمات دادگاهها , نوشته های حقوقی  و حقوق نرم

اصطلاح حقوق نرم در ادبیات حقوقی عمر کمی دارد و در کشور ما کاملا شناخته شده نیست . این اصطلاح مرکب از اسم و صفت است که در نگاه نخست , به نظر می رسد که صفت نرم با واژه حقوق در تضاد قرار دارد و جمع دو واژه بسان جمع دو واژه ستمکار مهربان  یا اهن نرم است . از این رو برخی از علمای حقوق وجود ان را نپذیرفته اند . این اختلاف به دو مسئله اساسی مربوط است : نخست اینکه انگاهر حقوق به مدد تعریف , مستلزم این است که تعهدات لازم الاجرا در کار باشد و لذا تصور حقوق نرم که در قراردادها و شروط و اسناد مطرح می شود عملا غیرقابل اجراست و در نتیجه نمی تواند به مرتبه حقوق صعود کند . از سوی دیگر برخی سیاست مردان معتقدند که ظهور حقوق نرم منجر به قانون گذاری در خصوص مراودات سیاسی بین المللی خواهد شد و این امر به نوبه خود , ازادی عمل انها را محدود می کند .

بنابراین مرتبه ای که حقوق نرم به عنوان منبع حقوق اروپا دارد , مورد اختلاف است . با وجود این , ظهرو حقوق نرم به عنوان پدیده ای مطرح در سطح مناسبات بین المللی غیر قابل انکار است .

قاعده حقوق نرم نسبت به مفاد یک معاهده یا نسبت به قاعده حقوق عرفی , اثر حقوقی ضعیف تری دارد اما حقوق نرم می تواند رفتار کشورهایی که ان را پذیرفته اند مشروط و تنظیم کند . همچنین وجود حقوق نرم این مسئله را مطرح می کند که ما باید مرزهای حقوق نرم و سخت را مشخص کنیم .

در عرصه حقوق بین الملل عمومی , حقوق نرم به شکل های گوناگون از جمله در قالب قطعنامه های تصویب شده به وسیله سازمان ها , در بطن مجموعه های موازین اخلاقی و یا در متن انیه ها و اعلامیه هایی که در نشست ها و همایش های بین المللی یا سایر مذاکرات منتشر می شود , ظاهر می گردد .

تا انجا که به حقوق اروپا مربوط است حقوق نرم می تواند شامل اعلامیه های عمومی حسن نیست از قبیل انچه پس از جلسات شورای اروپا منتشر می شود , باشد .

چنانچه می دانیم شورای مذکور کار سیاست گذاری را بر عهده دارد نه قانون گذاری . لذا از این رهگذر , سمت گیری اینده و حتی محتوای حقوق سخت ( یعنی قانون گذاری , معاهدات ) مشخص می گردد .

در رابطه با حقوق نرم در جامعه اروپا دو تن از حقوقدانان به نامهای ولنس و بورشارت در کتاب " حقوق نرم در حقوق جامعه اروپا " چنین نوشته اند :

" حقوق نرم جامعه اروپا , شامل قواعد رفتاری و اخلاقی است که در مقایسه با قواعد لازم الاتباع و دارای ضمانت اجرا , در سطحی غیر الزامی قرار دارند اما بنا به نیت تدوین کنندگان انها , باید برای انها نفوذ و گستره قانونی قائل شد . این قواعد باید در هر مقطع , مشخص شوند و بنابراین , از نظر شدت نفوذ , یکنواخت نخواهد بود اما عموما مقصود انها ( قصد تدوین کنندگان انها ) و اثر انها از طریق نظام حقوقی جامعه اروپا , به مرحله اجرا در می اید . این قواعد بر رفتار دول عضو , نهادها و افراد بدون اینکه متضمن حقوق و تکالیف جامعه اروپا باشند , موثرند . "

اولین نشانه حقوق وجود حقوق نرم در ماده 249 ( ماده 189 سابق ) مقررات جامعه اروپا , مندرج است که بدوا به پارلمان اروپا اجازه می دهد با مشارکت شورا عمل کند و شورا و کمیسیون اختیار توصیه و ارائه نظر مشورتی دارند و بند اخر ماده فوق , مقرر می کند : توصیه ها و نظرهای مزبور لازم الاتباع نیستند .

سایر اشکال حقوق نزم شامل برنامه های است که به منظور دستیابی به اهداف جامعه اروپا تنظیم شده اند و نیز تصمیمات و نتایج حاصل از جلسات شورای اروپا و نمایندگان دول عضو شورا نیز از نمونه های دیگر حقوق نرم است .

با توجه به مطالب فوق اصطلاح حقوق نرم برای توصیف هر گونه سیستم قانونگذاری بکار می رود که خارج از شیوه های سنتی تصویب قانون به ایجاد مقررات می پردازد , شیوه های سنتی که الزاما مشتمل بر قوه مقننه ای است که از طریق شیوه های دموکراتیک انتخاب شده است و از طریق دادرسی مدنی یا کیفری در دادگاه ها مقررات را به اجرا می گذارند .

حقوق نرم در نتیجه در برگیرنده محدوده گسترده ای از امور است , از مقررات خود تنظیم توسط یک شرکت تا ائین نامه های انجمن های صنفی و مقرراتی که بر اساس اختیارات به موجب قانون که به یک هیات تفویض شده است , به وجود امده است .

حقوق نرم را باید به عنوان یک روش تنظیم مقررات در نظر گرفت , نه به عنوان انواع مختلف فعالیتهایی که در کنار هم جمع شده است . تنظیم مقررات موثر از هر نوعی باید مشتمل بر شرایط زیر باشد : 1- قواعد و اصول حقوقی ایجاد کند 2- بر اعمال این قواعد نظارت کند و در بردارنده ضمانت اجراهایی لازم باشد  .3- برای تحصیل غرامت توسط زیان دیده ابزار مناسب را پیش بینی کرده باشد .

حقوق نرم ممکن است که یک یا دو یا هر سه این عناصر را در شرایط خاص در برداشته باشد . حقوق نرم همچنین ممکن است که توسط یک موسسه یا سازمان تجاری که به تدوین مقررات می پردازد ایجاد شود . نظارت و اجرای مقررات ممکن است که به یک سازمان دولتی معمولی واگذار شود یا اینکه ممکن است توسط یک سازمان تجاری یا یک موسسه مستقل اختصاصی انجام گیرد . در حقوق نرم ضمانت اجراها ممکن است تنها مرتبط با اعضای یک سازمان تجاری باشد یا حتی ممکن است اعمال ان به دادگاه سپرده شود . گاهی ضمانت اجرای حقوق نرم اینگونه است که تجاری که به نقض این مقررات پرداخته اند از دسترسی به خدماتی که سایر تجار ارائه می دهند , محروم می شوند . جبران خسارت ممکن است توسط یک سازمان تجاری , یک سیستم حل و فصل اختلافات مستقل اختیاری یا در بعضی شرایط توسط دادگاه مقرر شود .

گفتار دوم :موارد حقوق نرم در اتحادیه اروپا :

حقوق نرم در اتحادیه اروپا در برخی زمینه ها به منظور حمایت از مصرف کننده مورد استفاده قرار گرفته است . برخی موارد کاربرد حقوق نرم از قرار ذیل است :

- توصیه نامه ها :

اگر چه توصیه نامه ها اسناد رسمی هستند , اما انها فاقد اثر حقوقی الزام اور بوده و صرفا توصیه های برای ارائه کنندگان کالا و خدمات می باشد تا به روشهایی که با استانداردهای مناسب مطابق است عمل کنند . توصیه نامه ها فاقد نظارت , مقررات اجرایی و ضمانت اجرا هستند .

- دستور العمل ها :

در سالهای اخیر تعدادی از دستورالعمل ها به کشورهای عضو این اجازه را داده است تا با تکیه بر سیستمهای خود تنظیم به اجرای دستور العمل در حقوق داخلی بپردازند . در مورد اینکه یک سیستم خود تنظیم مرکب از چه اموری است  , تعریفی وجود ندارد . همچنین در مورد اینکه یک موسسه خود تنظیم چه استانداردهایی را باید رعایت کند , تعریفی وجود ندارد .

- سازشهای خارج از دادگاه

- استانداردها

- عرفهای  بازاری منصفانه

در سالهای اخیر حقوق نرم مورد توجه بیشتر قانونگذاران و تجار قرار گرفته است . علت این امر در امور زیر نهفته است . اولا در اثر فرایند جهانی شدن , قانونگذاران روشهایی را ترجیح می دهند که در ورای مرزها قادر باشد تا رفتار تجار را کنترل کند و حقوق نرم در این شرایط بسیار سودمندتر و کارامدتر به نظر می رسد .

ثانیا , حقوق نرم در برخورد با نیروهای بازار و رساندن نفع بیشتر به تجار بهتر از قوانین موضوعه عمل می کند . ثالثا حقوق نرم نسبت به حقوق موضوعه کم هزینه تر است , رابعا حقوق نرم سریعتر رشد کرده و قابل انعطاف تر است .

نتیجه :رابطه حقوق نرم با لکس مرکاتوریا

همانطور قبلا اشاره شد حقوق نرم و لکس مرکاتوریا هر دو از منابع حقوق تجارت بین الملل هستند . اما تنها بخشی از حقوق نرم که مربوط به امور تجاری بین المللی به عنوان منبع حقوق تجارت بین الملل است و حقوق نرم مفهومی گسترده تر بوده و در مواردی دیگری مانند مسائل سیاستگذاری بین المللی , حقوق بشر و سایر زمینه ها نیز کاربرد دارد . به علاوه لکس مرکاتوریا نیز مفهومی است که هم شامل عرفهای تجاری غیر مدون و اصول کلی حقوقی است و هم شامل مقررات مدونی است که در مراجعی غیر دولتی به تصویب رسیده است ( مانند اینکوترمز ) , که این بخش اخیر لکس مرکاتوریا , حقوق نرم نیز تلقی می شود زیرا از مراجع قانونگذاری غیر سنتی و دولتی به تصویب رسیده است .

بنابراین رابطه بین حقوق نرم و لکس مرکاتوریا , رابطه عموم و خصوص من وجه است , یعنی بخشی از حقوق نرم , لکس مرکاتوریا نیز تلقی می شود و بخشی از لکس مرکاتوریا نوعی حقوق نرم می باشد . همانطور که ذکر شد مورد مشترک لکس مرکاتوریا و حقوق نرم ان مجموعه عرفهای تجاری و اصول کلی حقوقی هستند که توسط مراجع قانونگذاری غیر سنتی و دولتی به تصویب رسیده اند .