وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

41. امنیت امروز ایران اسلامی در جهان بی نظیر است

به گزارش گروه حقوقی و قضایی خبرگزاری میزان به نقل از روابط عمومی دادگستری استان تهران، رئیس کل دادگستری استان تهران در مراسم افتتاح ساختمان جدید دادسرای عمومی وانقلاب شهرستان شهریار امنیت را بزرگترین دستاورد انقلاب اسلامی دانست و گفت:

یکشنبه, ۲۴ بهمن ۱۳۹۵ | 3037 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش | ادامه مطلب...

42. چگونه مطمئن شویم خواستگار، مجرد است؟

به گزارش خبرگزاری میزان، پرسش مخاطب وکیل‌آنلاین درباره چگونگی اطمینان از مجرد بودن خواستگار این است:

یکشنبه, ۲۴ بهمن ۱۳۹۵ | 3412 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش | ادامه مطلب...

43. نهایی‌سازی و پاراف ۴ موافقتنامه حقوقی و قضایی با برزیل

به گزارش گروه حقوقی و قضایی خبرگزاری میزان به نقل از وزارت دادگستری، هیات کارشناسی جمهوری اسلامی ایران به ریاست مهران فر، مدیر کل دفتر همکاری های بین المللی وزارت دادگستری در تاریخ های ۲۱ تا ۲۳ با هیأت کارشناسی برزیل در برازیلیا دیدار کردند.

یکشنبه, ۲۴ بهمن ۱۳۹۵ | 2847 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش | ادامه مطلب...

44. دستورالعمل تبصره (۴) الحاقی ماده (۱۸) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز

هیأت وزیران در جلسه ۳/۱۱/۱۳۹۵ به پیشنهاد شماره ۴۹۶۸/۹۴/ص مورخ ۲۵/۱۱/۱۳۹۴ ستاد مرکزی مبارزه با قاچاق کالا و ارز و به استناد تبصره (۴) الحاقی ماده (۱۸) قانون مبارزه با قاچاق کالا و ارز ـ مصوب ۱۳۹۴ ـ دستورالعمل تبصره یادشده را به شرح زیر تصویب کرد:

یکشنبه, ۲۴ بهمن ۱۳۹۵ | 3337 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش | ادامه مطلب...

45. قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب 1394

ماده۱- هر کس به موجب حکم دادگاه به دادن هر نوع مالی به دیگری محکوم شود و از اجرای حکم خودداری کند، هرگاه محکومٌ‌به عین‌معین باشد آن مال اخذ و به محکومٌ‌له تسلیم می‌شود و در صورتی‌که ردّ عین ممکن نباشد یا محکومٌ‌به عین ‌معین نباشد، اموال محکومٌ‌علیه با رعایت مستثنیات دین و مطابق قانون اجرای احکام مدنی و سایر مقررات مربوط، توقیف و از محل آن حسب‌ مورد محکومٌ‌به یا مثل یا قیمت آن استیفاء می‌شود. ماده۲- مرجع اجراءکننده ‌رأی، اعم از قسمت اجرای دادگاه صادرکننده اجرائیه یا مجری نیابت، مکلف است به تقاضای محکومٌ‌له از طرق پیش‌بینی‌شده در این قانون و نیز به هر نحو دیگر که قانوناً ممکن باشد، نسبت به شناسایی اموال محکومٌ‌علیه و توقیف آن به میزان محکومٌ‌به اقدام کند. تبصره- در موردی که محکومٌ‌به عین معین بوده و محکومٌ‌له شناسایی و تحویل آن را تقاضا کرده باشد نیز مرجع اجراءکننده رأی مکلف به شناسایی و توقیف آن مال است. ماده۳- اگر استیفای محکومٌ‌به از طرق مذکور در این قانون ممکن نگردد محکومٌ‌علیه به تقاضای محکومٌ‌له تا زمان اجرای حکم یا پذیرفته‌شدن ادعای اعسار او یا جلب رضایت محکومٌ‌له حبس می‌شود. چنانچه محکومٌ‌علیه تا سی روز پس از ابلاغ اجرائیه، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خویش را اقامه کرده ‌باشد حبس نمی‌شود، مگر اینکه دعوای اعسار مسترد یا به موجب حکم قطعی رد شود. تبصره۱- چنانچه محکومٌ‌علیه خارج از مهلت مقرر در این ماده، ضمن ارائه صورت کلیه اموال خود، دعوای اعسار خود را اقامه کند، هرگاه محکومٌ‌له آزادی وی را بدون اخذ تأمین بپذیرد یا محکومٌ‌علیه به تشخیص دادگاه کفیل یا وثیقه معتبر و معادل محکومٌ‌به ارائه نماید، دادگاه با صدور قرار قبولی وثیقه یا کفیل تا روشن شدن وضعیت اعسار از حبس محکومٌ‌علیه خودداری و در صورت حبس، او را آزاد می‌کند. در صورت ردّ دعوای اعسار به موجب حکم قطعی، به کفیل یا وثیقه‌گذار ابلاغ می‌شود که ظرف مهلت بیست روز پس از ابلاغ واقعی نسبت به تسلیم محکومٌ‌علیه اقدام کند. در صورت عدم تسلیم ظرف مهلت مذکور حسب مورد به دستور دادستان یا رئیس دادگاهی که حکم تحت نظر آن اجراء می‌شود نسبت به استیفای محکومٌ‌به و هزینه‌های اجرایی از محل وثیقه یا وجه‌الکفاله اقدام می‌شود. در این مورد دستور دادگاه ظرف مهلت ده روز پس از ابلاغ واقعی قابل اعتراض در دادگاه تجدیدنظر است. نحوه صدور قرارهای تأمینی مزبور، مقررات اعتراض نسبت به دستور دادستان و سایر مقررات مربوط به این دستورها تابع قانون آیین دادرسی کیفری است. تبصره۲- مقررات راجع به تعویق و موانع اجرای مجازات حبس در خصوص کسانی که به استناد این ماده حبس می‌شوند نیز مجری است. ماده۴- چنانچه به موجب ماده (۳) این قانون محکومٌ‌علیه حبس شده یا مستحق حبس باشد، هرگاه مالی معرفی کند و یا با رعایت مستثنیات دین مالی از او کشف شود به نحوی که طبق نظر کارشناس رسمی ‌مال مزبور تکافوی محکومٌ‌به و هزینه‌های اجرایی را نماید، حبس نخواهد شد و اگر در حبس باشد آزاد می‌گردد. در این‌صورت مال معرفی یا کشف‌ شده را مرجع اجراکننده رأی توقیف می‌کند و محکومٌ‌به از محل آن استیفاء می‌شود. ماده۵- قوه قضائیه مکلف است افرادی را که به استناد ماده (۳) این قانون حبس می‌شوند جدای از محکومان کیفری نگهداری و با همکاری دولت (وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی) زمینه انجام فعالیت‌های اقتصادی و درآمدزا را برای محبوسان متقاضی کار فراهم کند. شیوه نگهداری، به‌کارگیری، پرداخت و هزینه‌کرد اجرت این اشخاص مطابق آیین‌نامه‌ای است که به‌وسیله سازمان زندان‌ها و اقدامات تأمینی و تربیتی کشور و با همکاری وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی تهیه می‌شود و ظرف سه‌ماه پس از لازم‌الاجراء شدن این قانون به تصویب رئیس قوه‌قضائیه می‌رسد. ماده۶- معسر کسی است که به دلیل نداشتن مالی به‌جز مستثنیات دین، قادر به تأدیه دیون خود نباشد. تبصره- عدم قابلیت دسترسی به مال در حکم نداشتن مال است. اثبات عدم قابلیت دسترسی به مال برعهده مدیون است. ماده۷- در مواردی که وضعیت سابق مدیون دلالت بر ملائت وی داشته یا مدیون در عوض دین، مالی دریافت کرده یا به هر نحو تحصیل مال کرده باشد اثبات اعسار بر عهده اوست، مگر اینکه ثابت کند آن مال تلف حقیقی یا حکمی شده است در این‌ صورت و نیز در مواردی که مدیون در عوض دین، مالی دریافت نکرده یا تحصیل نکرده باشد هرگاه خوانده دعوای اعسار نتواند ملائت فعلی یا سابق او را ثابت کند یا ملائت فعلی یا سابق او نزد قاضی محرز نباشد ادعای اعسار با سوگند مدیون مطابق تشریفات مقرر در قانون آیین‌ دادرسی مدنی پذیرفته می‌شود.   ماده۸- مدعی اعسار باید صورت کلیه اموال خود شامل تعداد یا مقدار و قیمت کلیه اموال منقول و غیرمنقول، به‌طور مشروح، مشتمل بر میزان وجوه نقدی که وی به هر عنوان نزد بانک‌ها و یا موسسات مالی و اعتباری ایرانی و خارجی دارد، به همراه مشخصات دقیق حساب‌های مذکور و نیز کلیه اموالی که او به هر نحو نزد اشخاص ثالث دارد و کلیه مطالبات او از اشخاص ثالث و نیز فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال مذکور از زمان یک‌سال قبل از طرح دعوای اعسار به بعد را ضمیمه دادخواست اعسار خود کند. در مواردی که بار اثبات اعسار بر عهده مدیون است و نیز در مواردی که سابقه ملائت او اثبات شده باشد هرگاه مدیون بخواهد ادعای خود را با شهادت شهود ثابت کند باید شهادت‌نامه کتبی حداقل دو شاهد را به مدتی که بتوانند نسبت به وضعیت معیشت فرد اطلاع کافی داشته باشند به دادخواست اعسار خود ضمیمه نماید. شهادت‌نامه مذکور باید علاوه بر هویت و اقامتگاه شاهد، متضمن منشأ اطلاعات و موارد مندرج در ماده (۹) این قانون باشد ماده۹- شاهد باید علاوه بر هویت، شغل، میزان درآمد و نحوه قانونی امرار معاشِ مدعی اعسار، به این امر تصریح کند که با مدیون به مدتی که بتواند نسبت به وضعیت معیشت وی اطلاع کافی داشته باشد، معاشرت داشته و او افزون بر مستثنیات دین هیچ مال قابل دسترسی ندارد که بتواند به‌وسیله آن دین خود را بپردازد. ماده۱۰- پس از ثبت دادخواست اعسار دادگاه مکلف است فوراً با استعلام از مراجع ذی‌ربط و به هر نحو دیگر که ممکن باشد نسبت به بررسی وضعیت مالی محکومٌ‌علیه جهت روشن شدن اعسار یا ایسار او اقدام کند. ماده۱۱- در صورت ثبوت اعسار، چنانچه مدیون متمکن از پرداخت به نحو اقساط شناخته شود، دادگاه ضمن صدور حکم اعسار ‌با ملاحظه وضعیت او مهلت مناسبی برای پرداخت می‌دهد یا حکم تقسیط بدهی را صادر می‌کند. در تعیین اقساط باید میزان درآمد مدیون و معیشت ضروری او لحاظ شده و به نحوی باشد که او توانایی پرداخت آن را داشته باشد. تبصره۱- صدور حکم تقسیط محکومٌ‌به یا دادن مهلت به مدیون، مانع استیفای بخش اجراء نشده آن از اموالی که از محکومٌ‌علیه به‌دست می‌آید یا مطالبات وی نیست. تبصره۲- هر یک از محکوم‌ٌله یا محکومٌ‌علیه می‌توانند با تقدیم دادخواست، تعدیل اقساط را از دادگاه بخواهند. دادگاه با عنایت به نرخ تورم بر اساس اعلام مراجع رسمی قانونی کشور یا تغییر در وضعیت معیشت و درآمد محکومٌ‌علیه نسبت به تعدیل میزان اقساط اقدام می‌کند. ماده۱۲- اگر دعوای اعسار ردّ شود، دادگاه در ضمن حکم به ردّ دعوی، مدعی اعسار را به پرداخت خسارات وارد شده بر خوانده دعوای اعسار مشروط به درخواست وی محکوم می‌کند. ماده۱۳- دعوای اعسار در مورد محکومٌ‌به در دادگاه نخستین رسیدگی‌کننده به دعوای اصلی یا دادگاه صادرکننده اجرائیه و به طرفیت محکومٌ‌له اقامه می‌شود ماده۱۴- دعوای اعسار غیرمالی است و در مرحله بدوی و تجدیدنظر خارج از نوبت رسیدگی می‌شود. ماده۱۵- دادخواست اعسار از تجار و اشخاص حقوقی پذیرفته نمی‌شود. این اشخاص ‌در صورتی‌ که مدعی اعسار باشند باید رسیدگی به امر ورشکستگی خود را درخواست کنند. تبصره- اگر دادخواست اعسار از سوی اشخاص حقوقی یا اشخاصی که تاجر بودن آنها نزد دادگاه مسلم است طرح شود، دادگاه بدون اخطار به خواهان، قرار ردّ دادخواست وی را صادر می‌کند. ماده۱۶- هرگاه محکومٌ‌علیه در صورت اموال خود موضوع مواد (۳) و (۸) این قانون، به منظور فرار از اجرای حکم از اعلام کامل اموال خود مطابق مقررات این قانون خودداری کند یا پس از صدور حکم اعسار معلوم شود برخلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده‌ است دادگاه ضمن حکم به رفع اثر از حکم اعسار سابق محکومٌ‌علیه را به حبس تعزیری درجه هفت محکوم خواهد کرد. ماده۱۷- دادگاه رسیدگی‌کننده به اعسار ضمن صدور حکم اعسار، شخصی را که با هدف فرار از پرداخت دین مرتکب تقصیر شده است تا موجب اعسار وی گردد با توجه به میزان بدهی، نوع تقصیر، تعدد و تکرار آن به مدت شش‌ ماه تا دو سال به یک یا چند مورد از محرومیت‌های زیر محکوم می‌کند: ۱- ممنوعیت خروج از کشور ۲- ممنوعیت تأسیس شرکت تجارتی ۳- ممنوعیت عضویت در هیأت‌مدیره شرکتهای تجارتی ۴- ممنوعیت تصدی مدیرعاملی در شرکتهای تجارتی ۵- ممنوعیت دریافت اعتبار و هرگونه تسهیلات به هر عنوان از بانکها و مؤسسات مالی و اعتباری عمومی و دولتی به‌جز وامهای ضروری ۶- ممنوعیت دریافت دسته‌چک ماده۱۸- هرگاه پس از صدور حکم اعسار ثابت شود، از مدیون رفع عسرت شده یا مدیون برخلاف واقع خود را معسر قلمداد کرده است، به تقاضای محکومٌ‌له، محکومٌ‌علیه تا زمان اجرای حکم یا اثبات حدوث اعسار یا جلب رضایت محکوم‌ٌله حبس خواهد شد. در این مورد نیز مفاد مواد(۴) و(۵) این قانون مجری است. این حکم در مورد مدیونی که به موجب ماده (۱۱) این قانون برای پرداخت دین او مهلت مناسب تعیین‌ شده یا بدهی او تقسیط گردیده و در زمان مقرر دین خود یا اقساط تعیین‌شده را نپرداخته است نیز مجری است. ماده۱۹- مرجع اجراءکننده رأی باید به درخواست محکومٌ‌له به بانک مرکزی دستور دهد که فهرست کلیه حساب‌های محکومٌ‌علیه در بانک‌ها و مؤسسات مالی و اعتباری را برای توقیف به مرجع مذکور تسلیم کند. همچنین دادگاه باید به درخواست محکومٌ‌له یا خوانده دعوای اعسار به مراجع ذی‌ربط از قبیل ادارات ثبت محل و شهرداری‌ها دستور دهد که بر اساس نشانی کامل ملک یا نام مالک پلاک‌ ثبتی ملکی را که احتمال تعلق آن به محکومٌ‌علیه وجود دارد برای توقیف به دادگاه اعلام کند. این حکم در مورد تمامی مراجعی که به هر نحو اطلاعاتی در مورد اموال اشخاص دارند نیز مجری است. تبصره۱- مراجع مذکور در این ماده مکلفند به دستور دادگاه فهرست و مشخصات اموال متعلق به محکومٌ‌علیه و نیز فهرست نقل و انتقالات و هر نوع تغییر دیگر در اموال مذکور از زمان یک‌سال قبل از صدور حکم قطعی به بعد را به دادگاه اعلام کنند. تبصره۲- مفاد این ماده در مورد اجرای قرارهای تأمین خواسته موضوع ماده(۱۰۸) قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/ ۱/ ۱۳۷۹ و نیز اجرای مفاد اسناد رسمی مجری است. ماده۲۰- هر یک از مدیران یا مسئولان مراجع مذکور در ماده (۱۹) این قانون که به تکلیف مقرر پیرامون شناسایی اموال اشخاص حقیقی و حقوقی عمل نکند به انفصال درجه شش‌ از خدمات عمومی و دولتی محکوم می‌شود. این حکم در مورد مدیران و مسئولان کلیه مراجعی که به هر نحو اطلاعاتی در مورد اموال اشخاص دارند و مکلفند اطلاعات خود مطابق ماده مذکور را در اختیار قوه قضائیه قرار دهند نیز در صورت عدم اجرای این تکلیف مجری است. ماده۲۱- انتقال مال به دیگری به هر نحو به‌وسیله مدیون با انگیزه فرار از ادای دین به نحوی که باقیمانده اموال برای پرداخت دیون کافی نباشد، موجب حبس تعزیری یا جزای نقدی درجه شش یا جزای نقدی معادل نصف محکومٌ‌به یا هر دو مجازات می‌شود و در صورتی که منتقلٌ‌الیه نیز با علم به موضوع اقدام کرده باشد در حکم شریک جرم است. در این صورت عین آن مال و در صورت تلف یا انتقال، مثل یا قیمت آن از اموال انتقال‌گیرنده به عنوان جریمه اخذ و محکوم‌ٌبه از محل آن استیفاء خواهد شد. ماده۲۲- کلیه محکومیت‌های مالی از جمله دیه، ضرر و زیان ناشی از جرم، ردّ مال و امثال آنها جز محکومیت به پرداخت جزای نقدی، مشمول این قانون خواهند بود. ماده۲۳- مرجع اجراءکننده رأی باید به تقاضای محکوم‌ٌله قرار ممنوع‌الخروج بودن محکومٌ‌علیه را صادر کند. این قرار تا زمان اجرای رأی یا ثبوت اعسار محکومٌ‌علیه یا جلب رضایت محکومٌ‌له یا سپردن تأمین مناسب یا تحقق کفالت مطابق قانون مدنی به قوت خود باقی است. تبصره- در خصوص سفر واجب که وجوب آن از قبل ثابت شده باشد و سفرهای درمانی ضروری، دادگاه موقتاً به محکومٌ‌علیه اجازه خروج از کشور را می‌دهد. ماده۲۴- مستثنیات دین صرفاً شامل موارد زیر است: الف- منزل مسکونی که عرفاً در شأن محکومٌ‌علیه در حالت اعسار او باشد. ب- اثاثیه مورد نیاز زندگی که برای رفع حوائج ضروری محکومٌ‌علیه و افراد تحت تکفل وی لازم است. ج- آذوقه موجود به قدر احتیاج محکوم‌ٌعلیه و افراد تحت تکفل وی برای مدتی که عرفاً آذوقه ذخیره می‌شود. د- کتب و ابزار علمی و تحقیقاتی برای اهل علم و تحقیق متناسب با شأن آنها ه- وسایل و ابزار کار کسبه، پیشه‌وران، کشاورزان و سایر اشخاص که برای امرار معاش ضروری آنها و افراد تحت تکفلشان لازم است.   و- تلفن مورد نیاز مدیون ز- مبلغی که در ضمن عقد اجاره به موجر پرداخت می‌شود، مشروط بر اینکه پرداخت اجاره‌بها بدون آن موجب عسر و حرج گردد و عین مستأجره مورد نیاز مدیون بوده و بالاتر از شأن او نباشد. تبصره۱- چنانچه منزل مسکونی محکومٌ‌علیه بیش از نیاز و شأن عرفی او در حالت اعسارش بوده و مال دیگری از وی در دسترس نباشد و مشارٌالیه حاضر به فروش منزل مسکونی خود تحت نظارت مرجع اجراءکننده رأی نباشد به تقاضای محکومٌ‌له به‌وسیله مرجع اجراءکننده حکم با رعایت تشریفات قانونی به فروش رفته و مازاد بر قیمت منزل مناسب عرفی، صرف تأدیه دیون محکوم‌ٌعلیه خواهد شد مگر اینکه استیفای محکوم‌ٌبه به طریق سهل‌تری مانند استیفاء از محل منافع بخش مازاد منزل مسکونی محکوم‌ٌعلیه یا انتقال سهم مشاعی از آن به شخص ثالث یا طلبکار امکان‌پذیر باشد که در این‌صورت محکومٌ‌به از طرق مذکور استیفاء خواهد شد. تبصره۲- چنانچه به حکم قانون مستثنیات دین تبدیل به عوض دیگری شده باشد، مانند اینکه مسکن به دلیل قرار گرفتن در طرح‌های عمرانی تبدیل به وجه گردد، یا در اثر از بین رفتن، عوضی دریافت شده باشد، وصول محکومٌ‌به از آن امکان‌پذیر است، مگر اینکه محرز شود مدیون قصد تهیه موضوع نخستین را دارد. ماده۲۵- چنانچه منشأ دین، قرض یا در اختیار گرفتن اموالی از دیگران به موجب هر قرارداد دیگری باشد و محکومٌ‌علیه از بدو امر قصد عدم تأدیه دین یا تبدیل آن به یکی از مستثنیات دین به‌منظور فرار از تأدیه را داشته باشد، هر مالی که در عوض اموال مذکور خریداری کرده یا به موجب سایر عقود به ملکیت خود درآورد به‌عنوان جریمه اخذ و محکوم‌ٌبه از محل آن استیفاء و مابقی به وی مسترد خواهد شد. ماده۲۶- احکام مندرج در این قانون جز احکام راجع به حبس محکوم‌ٌعلیه، اعسار و مستثنیات دین حسب‌ مورد در مواردی که محکوم‌ٌعلیه شخص حقوقی باشد نیز مجری است و نسبت به مدیران و مسؤولان متخلف اشخاص حقوقی مطابق قانون مجازات اسلامی عمل می‌شود. ماده۲۷- مقررات این قانون در مورد گزارش‌های اصلاحی مراجع قضایی و آرای مدنی سایر مراجعی که به‌موجب قانون، اجرای آنها بر‌ عهده اجرای احکام مدنی دادگستری است و همچنین آرای مدنی تعزیرات حکومتی نیز مجری است. تبصره- محکومیت‌های کیفری سازمان تعزیرات حکومتی تابع مقررات حاکم بر اجرای احکام کیفری دادگاهها است. ماده۲۸- آیین‌نامه اجرایی این قانون ظرف مدت سه‌ماه پس‌از لازم‌الاجراء شدن ‌آن به‌وسیله وزارت‌ دادگستری تهیه می‌شود و به تصویب رئیس قوه قضائیه می‌رسد. ماده۲۹- قانون نحوه اجرای محکومیت‌های مالی مصوب ۱۰/ ۸/ ۱۳۷۷ و قانون اعسار مصوب ۲۰/ ۹/ ۱۳۱۳ و ماده (۵۲۴) قانون آیین‌ دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب در امور مدنی مصوب ۲۱/ ۱/ ۱۳۷۹ نسخ می‌شود. قانون فوق مشتمل بر بیست و نه ماده و سیزده تبصره در جلسه علنی روز سه‌شنبه مورخ پانزدهم مهرماه یک‌هزار و سیصد و نود و سه مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ ۲۳/ ۳/ ۱۳۹۴ از سوی مجمع تشخیص مصلحت نظام، موافق با مصلحت نظام تشخیص داده شد. رئیس مجلس شورای اسلامی- علی لاریجانی

دوشنبه, ۳۱ خرداد ۱۳۹۵ | 3979 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش

46. جرم‌شناسی سایبری

علم جرم شناسی در عمر یکصدساله خود همواره در پی کشف عوامل جرم زا و شرایط موثر در بروز رفتار جنائی بوده تا به مدد آن و البته بهره گیری از تمامی تخصصهای علمی به روشهای پیشگیری از حدوث جرائم و روشهای درمان و اصلاح و تربیت بزهکاران دست یابد.. اما نکته قابل توجه در این میان آن است که چنین تکاپویی تا اوایل دهه شصت و همزمان با پیدایش جرایم سایبری (cyber crime) صرفا در بستر دنیای حقیقی بوده است هرچند که نقاط مشترکی در مطالعات تطبیقی جرایم فضای حقیقی و مجازی وجود دارد لکن باید گفت جرایم سایبری مرزهای مطالعاتی جدیدی برای جرم‌شناسان ایجاد کرده است زیرا این جرایم در سیر تحول خود، نه تنها چالش مفهومی و مصداقی برای حقوق جزای سنتی ایجاد کرده بلکه ادبیات تخصصی خاص خود را نیز دارا هستند.هرچند برخی  بر این باورند که اصلاح قوانین سنتی جزایی پاسخگوی نیازها در برابر  جرایم سایبری است در مقابل عده ای  معتقدند دنیای مجازی دنیایی جدید است و مجرمان سایبر از لحاظ جرم شناسی از مجرمان عادی متفاوتند و مجازات ها و درمان های متفاوتی را نیاز دارند. الف - تعریف جرم شناسی سایبری (cyber criminology): با الهام از تعاریف ارائه شده از جرم شناسی سایبری و تطبیق آن با تعاریفی که تاکنون از جرم شناسی ارائه شده است می توان گفت: (جرم شناسی سایبری مطالعه عوامل ایجاد جرم در فضای مجازی و تأثیرات آن بر دنیای حقیقی و راهکارهای پیشگیری از حدوث اینگونه جرایم می باشد). مطالعات عینی پرونده های جرایم سایبری نشان می دهد ایجاد شخصیت مجازی با ذهنیت عدم شناسائی و البته سهولت و گستردگی ارتکاب برخی بزه ها در فضای مجازی بستر مناسبی را برای بروز خلأهای شخصیتی و روانی فراهم می سازد لذا ما بر این باور هستیم که شخصیت واقعی یک بزهکار سایبری را باید در همان شخصیت مجازی وی جستجو کرد به دیگر سخن شخصیت مجازی که بزهکار سایبری از خود ساخته است در واقع همان (خود واقعی) اوست که به دلایل مختلف امکان بروز آن در دنیای حقیقی را نداشته است پس بنا به قول پروفسور گاستون استفانی فرانسوی (شناخت شخصیت بزهکار) امر مهمی در مطالعات جرم شناسی سایبری است. ب - شخصیت شناسی بزهکاران سایبری: واکاوی شخصیت این دست از بزهکاران نشان می دهد که آنان به نوعی فاقد قدرت انتزاعی بوده و قادر به تصور و تجسم عاقبت رفتار خود نمی باشند تا با مدد آن خودکنترلی در جلوگیری از ارتکاب جرم در فضای مجازی داشته باشند اینگونه افراد به نوعی تحت تأثیر حال میباشند و رفتارهای خود را بدون هرگونه محاسبه و اندیشه عمیق انجام می دهند بعنوان مثال در پرونده ای بزهکار سایبری صرفا بخاطر عصبانیت ضمن غیرفعال نمودن دیتابیس سایت دانشگاه اقدام به ایجاد اختلال در سامانه رایانه ای نموده و ساعتها هزاران دانشجو را جهت ثبت نام و انتخاب واحدهای درسی با مشکل موجه ساخت و در توضیح عمل خود (عصبانیت آنی و عدم توجه به آنچه که پیش خواهد آمد) را علت رفتار مجرمانه خود بیان داشت و یا در پرونده دیگری بزهکار سایبری به هنگام برنامه نویسی با قطعی موقتی سرویس اینترنتی مواجه شده و بر اثر عصبایت آنی مبادرت به هک بالغ بر 10 هزار اکانت کاربران آی اس پی مربوطه نمود. بزهکاران سایبری علی رغم توان فنی و هوش بالائی که دارند افرادی ناتوان بوده و با پناه بردن به (غار فضای مجازی) سعی در جبران کاستی ها دارند لکن در این التجاء نیز ناتوانند و در اندک زمانی از پناهگاه ساختگی خود خارج شده و به اصطلاح دست خود را رو می کنند. شاید به مدد همین امر است که نهادهای تعقیب کننده جرایم سایبری علی رغم پیچیدگی دنیای مجازی در بازه زمانی کوتاهی قادر به شناسائی بزهکاران سایبری میباشند. ج - نگاهی گذرا به برخی جرایم سایبری : عناوین جرایم سایبری بر اساس قانون جرایم رایانه ای جمهوری اسلامی ایران مصوب سال 1388 به شرح زیر است: 1- ‎‎‎دسترسی غیرمجاز به داده های رایانه ای یا مخابراتی 2- شنود غیرمجاز محتوای در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی 3- دسترسی غیرمجازبه داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده یا تحصیل و شنود آن 4- در دسترس قرار دادن داده‎های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده برای اشخاص فاقد صلاحیت 5- افشا یا در دسترس قرار دادن داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده برای دولت، سازمان، شرکت یا گروه بیگانه 6- نقض تدابیر امنیتی سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی به قصد دسترسی به داده های سری در حال انتقال در سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده 7- تغییر غیرمجاز داده‎های قابل استناد یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانة آنها 8- تغییر داده‎ها یا علایم موجود در کارت‎های حافظه یا قابل پردازش در سیستم‌های رایانه‎ای یا مخابراتی یا تراشه‎ها یا ایجاد یا وارد کردن متقلبانة داده‎ها یا علایم به آنها 9- حذف یا تخریب یا مختل یا غیرقابل پردازش نمودن داده های دیگری از سیستم های رایانه ای یا مخابراتی یا حاملهای داده بطور غیرمجاز 10- از کار انداختن یا مختل نمودن سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز 11- ممانعت از دسترسی اشخاص مجاز به داده های یا سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز 12- ربودن داده های متعلق به دیگری بطور غیرمجاز 13- تحصیل مال از طریق سامانه رایانه ای یا مخابراتی بطور غیرمجاز 14- انتشار آثار مبتذل و مستهجن از طریق سامانه رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده 15- تسهیل دسترسی افراد به محتوای مبتذل و مستهجن از طریق سامانه رایانه ای یا مخابراتی یا حاملهای داده 16- هتک حیثیت از طریق انتشار صوت و فیلم تحریف شده دیگری بوسیله سیستمهای رایانه ای یا مخابراتی 17- نشر اکاذیب از طریق سیستم های رایانه ای  یا مخابراتی به قصد اضرار به غیر یا تشویش اذهان عمومی 18- ممانعت از پالایش محتوای مجرمانه از سوی ارائه دهندگان خدمات دسترسی 19- استفاده غیرمجاز از پهنای باند بین الملل مبتنی بر پروتکل اینترنتی به منظور برقراری ارتباطات مخابراتی 20- تولید یا انتشار یا توزیع یا معامله داده‎ها یا نرم‎افزارها یا هر نوع ابزار الکترونیکی که صرفاً به منظور ارتکاب جرائم رایانه‎ای به کار می‎روند. 21- فروش یا انتشار یا در دسترس قرار دادن گذرواژه یا هر داده‎ای که امکان دسترسی غیرمجاز به داده‎ها یا سیستم‎های رایانه‎ای یا مخابراتی متعلق به دیگری را فراهم می‎کند. 22- آموزش نحوة ارتکاب جرایم دسترسی غیرمجاز، شنود غیرمجاز، جاسوسی رایانه‌ای و تخریب و اخلال در داده‌ها یا سیستم‌های رایانه‌ای و مخابراتی. د- علت شناسی جرایم سایبری (cyber criminal etiology): علل و عوامل بسیاری در شکل گیری جرایم سایبری موثرند همچون عوامل اقتصادی. فرهنگی.سیاسی.مشکلات روحی و روانی نظیر: افسردگی.عصبانیت.حسادت.انتقامجوئی.حس تنفر.تفریح و سرگرمی.خودکم بینی و حقارت.حس رقابت و... در ادامه به برخی از این عوامل اشاره می شود. 1- اقتصادی: جرایمی نظیر (تحصیل مال بطور غیرمجاز از طریق سامانه رایانه ای) یا همان کلاهبرداری نمونه ای از این دست جرایم میباشد که عمدتا با اهداف اقتصادی بوقوع می پیوندد بعنوان مثال برخی بزهکاران سایبری از طریق فیشینگ به اطلاعات حسابهای بانکی کاربران دسترسی یافته و با وارد نمودن گذرواژه ها و دیگر اطلاعات در سامانه های مربوطه مبادرت به برداشت وجوه از حساب بانکی افراد می کنند. گفتنی است در موارد بسیاری ارتکاب جرایم رایانه ای که به حسب ظاهر اقتصادی نیست با انگیزه های اقتصادی شکل می گیرد و بالعکس برخی جرایم سایبری به ظاهر اقتصادی با انگیزه های غیراقتصادی ارتکاب می یابد بعنوان مثال در پرونده ای فرد پس از نفوذ به سیستم رایانه ای قربانی خود و تحصیل اسناد و مدارک شخصی وی اقدام به اخاذی از وی نمود و بالعکس در پرونده ای دیگر متهم صرفا با هدف ابراز توانائی خود در هک مبادرت به نفوذ به حساب بانکی یکی از مشتریان بانک نموده و مبلغی را برداشت و آنرا عینا به بانک مسترد نموده تا فقدان امنیت شبکه بانکی و توانائی بالای خود در این زمینه را به رخ بکشد جالب آنکه در بیان علت رفتار مجرمانه خود اعلام نمود از آنجا که جویای شغل بودم خواستم توانایی خودم را به دیگران نشان بدهم بلکه زمینه اشتغال برایم فراهم شود!! 2- فرهنگی: فقر فرهنگی و عدم پایبندی به ارزشهای جامعه و باورهای دینی یکی از عوامل مهم ارتکاب برخی بزه ها در محیط سایبر میباشد.پیش از این نیز اشاره شد که با خلق دنیای مجازی موانع بسیاری از بین رفته و ارتکاب جرایم تسهیل گردیده است. فضای سایبر شرایطی را به وجود آورده که بزهکاران می توانند در مکان هایی غیر از جاهایی که آثار و نتایج اعمال آن ها ظاهر می شود مرتکب جرم شده و به راحتی و با کمترین هزینه و اضطراب، بیشترین خسارات و صدمات را به بار آورده و در عین حال ناشناخته باقی بمانند. ارتکاب جرائمی نظیر انتشار آثار مبتذل و مستهجن از طریق سامانه رایانه ای یا مخابراتی یا حامل های داده و یا تسهیل دسترسی افراد به محتوای مبتذل و مستهجن نمونه ای از جرایم سایبری است که عدم توجه به اصول اخلاقی و ارزشهای جامعه موجد آن است. ایجاد سایتهای غیراخلاقی و ترویج بی بند و باریهای جنسی و روابط ناسالم دختران و پسران در قالب سایتهای دوستیابی. سایتهای پخش فیلمهای غیراخلاقی بصورت آنلاین و ... از مصادیق این جرایم میباشند. 3- مشکلات روحی و روانی: بخش عمده ای از جرایم رایانه ای ارتکاب یافته در کشور عزیزمان برخواسته از مشکلات روحی و روانی بزهکاران فضای مجازی میباشد. مردی صرفا به جهت اختلاف با همسرش و با قصد انتقام گیری از وی اقدام به انتشار عکسها و فیلمهای خصوصی همسر خود در سایتهای اینترنتی نمود. خانمی صرفا با هدف انتقامگیری از همسرش که مبادرت به ازدواج مجدد نموده است اقدام به انتشار عکسهای بدون حجاب خود در سایتهای اینترنتی نمود در پرونده دیگری مردی از روی حسادت اقدام به نصب نرم افزار شنود بر سیستم رایانه ای خانمی نموده و سپس متن چتهای خصوصی وی را دریافت و برای سایرین ارسال می نمود. در پرونده های متعدد دیگر افراد با ایجاد صفحات جعلی در سایتهای اجتماعی اقدام به آبروریزی و هتاکی به قربانیان خود می نمایند... مصادیق این بخش از علل ارتکاب جرایم سایبری بسیار گسترده تر از سایر علل و عوامل میباشد که مطالعات جرمشناسی در این حیطه را می طلبد. ه - بزه دیدگان جرایم سایبری: قربانیان جرایم سایبری در واقع قربانیان پیشرفت تکنولژی (victimation as aby prodact of science and technology ) هستند اما نکته قابل توجه در این بین آن است که بسیاری از بزه دیدگان جرایم سایبری استعدادی قابل توجه برای قربانی شدن (victimation) بروز می دهند و براحتی طعمه بزهکاران سایبری میشوند برخی کلاهبرداریهای اینترنتی ناشی از کسب اطلاعات به روشهای بسیار ساده و سوء استفاده از عکسها و اسرار شخصی نمونه هایی از این موضوع می باشد ما بر این باوریم که قربانی جرم سایبری همیشه بی گناه نیست و چه بسا خودش ناخواسته آغازگر بزه سایبری میباشد. ضعف شخصیتی.فقدان اطلاعات کافی در رابطه با محیط مجازی و عدم دقت در محافظت از داده ها و ... مواردی است که قربانی بزه سایبری را در قربانی شدنش مساعدت می کند. و – جرم شناسی پیشگیرانه در فضای سایبر: در خاتمه این بحث باید گفت خسارات وارده در اثر جرایم سایبری به مراتب گسترده تر و جبران ناپذیرتر در مقایسه با جرایم سنتی میباشد مطالعه عینی جرایم سایبری گواه این واقعیت است که در بسیاری موارد انواع خسارات مادی و معنوی و روانی (material – moral - psychological) برای قربانی به ارمغان آورده می شود از سوی دیگر ماهیت خاص فضای مجازی این اقتضاء را دارد که به طور جدی به دنبال پیشگیری قبل از ارتکاب بزه (cyber preventiol) در فضای مجازی باشیم. ارتقاء سطح اطلاعات جامعه نسبت به فضای مجازی و اطلاع رسانی در زمینه جرایم سایبری و راههای مقابله با آن.ارتقاء سطح باورهای دینی و اخلاقی خصوصا در بین نوجوانان و جوانان نمونه هایی از پیشگیری از شکل گیری جرایم در فضای مجازی است.  

دوشنبه, ۳۱ خرداد ۱۳۹۵ | 5633 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش

47. تفاوت بین حقوق نرم و لکسمرکاتوریا

در مطالعه منابع حقوق تجارت بین الملل ما به دو اصطلاح soft law  و lex mercatoria   برخورد می کنیم . سافت لا به معنای حقوق نرم یا قوام نیافته می باشد و لکس مرکاتوریا به معنای عرفهای تجاری بین المللی که بدون دخالت حقوق داخلی و کشورها ایجاد شده است . در ادامه این نوشته سعی می شود که با بررسی جداگانه این دو و ذکر ویژگیها و خصوصیات انها مفهوم انها کاملا روشن شود سپس به بیان رابطه بین انها و تفاوتهای انها خواهیم پرداخت . باب اول: کلیات برای بررسی توافتهای lex mercatoria   و soft law  در ابتدا باید ببینیم که این دو چه جایگاهی در حقوق تجارت بین الملل دارند . منابع حقوق تجارت بین الملل را می توان به سه دسته عمده تقسیم کرد : 1- حقوق بین الملل معاهدات  : -     معاهدات دوجانبه -     معاهدات چند جانبه -     معاهدات مربوط به استاندارد های بین المللی حقوق عرفی : - عرف مورد پذیرش حقوق ( اجماع حقوقدانان , نظر حقوقی غالب ) - عرف پذیرفته شده توسط بیش از دو کشور متعامل ( رویه دولتها) سایر منابع : - قطعنامه های سازمانهای بین المللی - حقوق نرم ( soft law ) - قراردادهای دولتی 2- حقوق داخلی حقوق عمومی : - قوانین مربوط به فعالیتهای اقتصادی - اعمال سرزمینی حقوق داخلی حقوق خصوصی  : - حقوق بین الملل خصوصی - قانون ماهوی - حقوق خصوصی کلاسیک داخلی 3- lex mercatoria در ادامه این نوشته هر کدام از این دو اصطلاح را جداگانه مورد بررسی قرار می دهیم و در انتها به بررسی توافتهای انها می پردازیم .   باب دوم : جزئیات lex mercatoria همانطور که اشاره شد لکس مرکاتوریا منبعی مستقل برای حقوق تجارت بین الملل می باشد . مستقل از ان جهت که نه تحت عنوان حقوق ملی و داخلی قرار می گیرد و نه تحت عنوان حقوق بین الملل جای خواهد گرفت . زیرا لکس مرکاتوریا توسط هیچ قانونگذار ملی به تصویب نرسیده به علاوه توسط بازیگران حقوق بین الملل نیز که کشورها و سازمانهای بین المللی می باشند ایجاد نشده و توسط هیچ نهاد بین المللی تصویب نگردیده است . در نوشته های حقوقدانان ایرانی این لغت لاتین را به گونه های متفاوت ترجمه شده است . از جمله به , حقوق تجارت فراملی , قواعد بازرگانی بین المللی , قواعد عرفی تجار در سطح بین الملل ترجمه شده است . دایره المعارف  Wikipedia  این اصطلاح را به Law Merchant ( حقوق تجارتی , حقوق بازرگانان ) ترجمه کرده است . و در توضیح ان اینگونه نوشته است . " لکس مرکاتوریا , مجموعه اصول و قواعدی است که توسط خود تجار برای تنظیم معاملاتشان وضع شده است . ان عبارت اند از عرفها و رسومی است که بین تجار و بازرگانان در اروپا مشترک است ." از دهه شصت قرن 19 حقوقدانان در مورد ماهیت و کاربرد یک مجموعه مستقل از قواعد تجاری فراکشوری که لکس مرکاتوریا نامیده می شوند , مرتبا در حال بحث و گفتگو بوده اند . این موضوع در این دوره بسیار بحث برانگیز بوده است . به طوری که بعضی از نویسندگان همواره مزایای لکس مرکاتوریا را متذکر می شدند در حالی که بعضی دیگر از نویسندگان حتی وجود ان را انکار می کردند . علی رغم مناقشات علمی گسترده , مفهموم لکس مرکاتوریا هنوز برای اکثریت تجار و جوامع حقوقی ناشناخته مانده است . این واقعیت به تنهایی می تواند دلیل خوبی برای بررسی دوباره این موضوع باشد . پیشینه تاریخی lex mercatoria مفهوم لکس مرکاتوریا , مفهومی جدید نیست . به عقیده برخی نویسندگان منشا ان را می توان در نظام حقوقی روم یافت , در حقوق روم مجموعه ای از قواعدی وجود داشته که روابط تجاری بین خارجی ها و شهروندان رومی را تنظیم می کرده است . به عقیده برخی دیگراز نویسندگان منشا لکس مرکاتوریا را حتی می توان در زمانهای بسیار دورتر و در دوران مصر باستان یا در یونان یافت . اما در حقیقت منشا اصلی لکس مرکاتوریا را باید در حقوق تجارت قرون وسطی جستجو کرد  گسترش روابط اقتصادی بین المللی در اروپای غربی در اغار قرن یازدهم باعث شکل گیری حقوق تجار شد , حقوق تجارت بین المللی که بر اساس عرفها استوار بود و بر اختلافات بین مرزی حاکم بود . این حقوق در نتیجه تلاش جوامع تجاری قرون وسطی بوجود امد و جایگزین قواعد ناقص و منسوخ حقوق روم شد . تجار یک قانون برتری را ایجاد کرده و برای توسعه فراوان تجارت در اروپا مبنای حقوقی محکمی را تاسیس کردند . برای مدت زمان هشت صد سال این قواعد حقوقی یکسان در میان تجار اروپای غربی اعمال می شد . ویژگیهای اصلی لکس مرکاتوریا قرون وسطی : 1- یک نوع حقوق فراکشوری بود 2- منبع اصلی ان عرف تجار و بازرگانان بود 3- وظیفه قضاوت توسط خود تجار انجام می شد و قضات حرفه ای دخالتی نداشتند 4- ائین دادرسی ان سریع و فاقد تشریفات بود 5- به عنوان اصول مهم بر موارد زیر تاکید داشت : انصاف , حسن نیت , بی طرفی , ازادی قراردادی با گسترش ملی گرایی و شروع قانون نویسی در قرن 19 , حقوق تجارت با حقوق داخلی هر کشور ترکیب شد . و در نتیجه امیخته شدن با ویژگیهای حقوق داخلی , خصوصیت متحد الشکل بودن خود را از دست داد . هنگامیکه دولتها بر تجارت بین الملل تسلط یافتند , حقوق تجارت داخلی جدید روابط تجاری را تنظیم می کرد و اختلافات بین المللی با ارجاع به حقوق بین الملل خصوصی حل وفصل می شد . رشد تجارت بین الملل بعد از جنگ جهانی دوم برخی از کاستی های قوانین سنتی حاکم بر قراردادهای بین المللی را نشان داد . پیچیدگی قواعد حقوق بین الملل خصوصی و ویژگی قدیمی حقوق داخلی نمی توانست سادگی و قطعیت مورد نیاز جامعه تجاری را فراهم کند . دولتها سریعا به این اشکالات اگاه شده و بوسیله کنوانسیون های بین المللی و قوانین نمونه سعی کردند تا با یکسان سازی قواعد حقوق بین الملل خصوصی و قوانین ماهوی مربوط به معاملات بین المللی  بر این مشکلات غلبه کنند . تا کنون کنوانسیون های بیشماری در زمینه های داوری , تعدیل و تنزیل , اجاره , اعتبار اسنادی یا بیع به تصویب رسیده است . اما با این وجود فرایند مذاکره و تصویب چنین کنوانسیون هایی بسیار پیچیده و زمانبر است , پیشینه اقتصادی , اجتماعی , حقوقی متفاوت دولتهای شرکت کننده در مذاکرات حتی ممکن است باعث افزایش زمان تصویب این کنوانسیون ها به چند دهه شود . ( به عنوان مثال کنوانسیون 1980 وین در مورد قراردادهای بیع بین المللی , بیست سال طول کشید تا به تصویب برسد ) . معمولا در این کنوانسیون ها , به منظور تصویب متن نهایی , حق شرط نیز مجاز است . این حق شرط منجر به متحد الشکل سازی جزئی وتفاسیر متفاوت از کنوانسیون واحد می شود در نتیجه دستیابی به مقرراتی مستحکم که بتواند پاسخگوی پیشرفتهای تجارت بین الملل باشد را با مشکل مواجه می کند . برتری حقوق داخلی بر روابط تجاری بین المللی از اوایل دهه شصت توسط محققان مورد تردید قرار گرفته است . در همان زمان انها به تجلی دوباره حقوق تجار اشاره کردند . مانند تجار قرون وسطی که بر حقوق روم غلبه کردند , بازرگانان امروزی نیز از راه حلهای جایگزین برای اجتناب از اعمال قانون ملی بر قراردادهایشان , استفاده می کنند . با استفاده از شروط استاندارد , قراردادهای خود تنظیم ,  عرفهای تجاری و مخصوصا با ارجاع به داوری تجاری بین المللی , بازرگانان چارچوب مقرراتی خود را مستقل از حقوق داخلی ایجاد کرده اند , انچه ما لکس مرکاتوریا جدید می نامیم . ویژگیهای عمده لکس مرکاتوریای جدید : 1- دارای ویژگی فراملی , فراکشوری 2- قراردادهای استاندارد 3- عرفهای تجاری بین المللی به عنوان منبع اصلی ان 4- داوری 5- تدوین و جمع اوری این عرفهای تجاری   مفهوم و منابع لکس مرکاتوریا به طور کلی لکس مرکاتوریا به عنوان مجموعه قواعدی , متفاوت در منشا و محتوا تعریف شده است , که توسط جامعه تجار برای برطرف کردن نیازهای تجارت بین المللی وضع شده است . تذکر این نکته لازم است که ارائه تعریفی جامع از لکس مرکاتوریا به نحوی که اکثریت حقوقدانان با ان موافق باشند , ممکن نیست . معمولا بیشتر تعارف بر مبنای روابط بین لکس مرکاتوریا و حقوق داخلی یا بر اساس کیفیت ماهوی لکس مرکاتوریا استوار است . در رابطه با ارتباط لکس مرکاتوریا و حقوق داخلی , مناقشات بین نظریه خودمختاری و نظریه اثباتگرایی حایز اهمیت است . بنابر نظریه خودمختاری , لکس مرکاتوریا دارای خصوصیتی خودمختار و مستقل از حقوق داخلی است . بنابر این نظریه لکس مرکاتریا مجموعه ای از اصول کلی و قواعد عرفی است که بدون توجه به سیستم حقوق ملی خاصی در چارچوب تجارت بین الملل ایجاد شده است . از دیدگاه نظریه اثبات گرایی لکس مرکاتوریا به عنوان مجموعه ای از قواعد تعریف می شود که از لحاظ منشا فراملی بوده , اما تنها در سایه حقوق ملی که انها را منشا اثر می کند , بوجود می اید . امروزه در حقوق تجارت بین الملل نظریه غالب , نظریه خودمختاری و استقلال لکس مرکاتوریا است . در رابطه با خصوصیت ماهوی لکس مرکاتوریا سه نظریه مهم وجود دارد . اولین نظریه لکس مرکاتوریا را به عنوان یک شیوه قانونی مستقل تعریف کرده است . دومین نظریه ان را به عنوان مجموعه ای از قواعد تعریف کرده است که قادر است به عنوان جایگزینی برای حقوق ملی اعمال شود . و سومین نظریه لکس مرکاتوریا را به عنوان ترکیبی از عرفها و انتظارات در تجارت بین الملل توصیف کرده است که ممکن است حقوق قابل اعمال دیگر را تکمیل کند . برخی نویسندگان مفهوم لکس مرکاتوریا را با مفاهیم مشابه دیگر اختلاط کرده اند . به عنوان مثال برخی به حقوق فراملی به عنوان مترادفی برای لکس مرکاتوریا اشاره کرده اند . حقوق فراملی یک مفهوم گسترده است که شامل تمامی مواردی است که به تنظیم فعالیت های فرامرزی می پردازند ازجمله در برگیرنده حقوق بین الملل خصوصی و عمومی و سایر قواعد مرتبطی که در این دو دسته قرار نمی گیرند . درحالی که لکس مرکاتوریا مفهومی بسیار محدود تر است و بیشتر اشاره به ان بخش از حقوق تجارت فراملی دارد که غیر مدون می باشد . در رابطه با منابع لکس مرکاتوریا نیز مباحث بسیاری وجود دارد . در نهایت منابع لکس مرکاتوریا بستگی به این دارد که ما چه تعریفی از ان ارائه دهیم . از دیدگاه اثبات گرایی منابع لکس مرکاتوریا شامل عرفهای بازرگانی است که توسط نهادهای بین المللی مانند اتاق بازرگانی بین المللی ( به عنوان نمونه , اینکوترمز , قواعد مربوط به اعتبار اسنادی ) تنظیم شده است .  اما از دیدگاه خودمختاری منابع لکس مرکاتوریا مشتمل بر عرفهای تجارت بین الملل و اصول کلی حقوقی است . اما بنابر دیدگاه غالب در تجارت بین الملل منابع لکس مرکاتوریا از قرار زیر است -  عرفها -  شروط استاندارد ( قراردادهای استاندارد ) -  اصول کلی حقوقی  :  اصل وفای به عهد , حسن نیت , تحمل بار اثبات توسط خواهن , اصل تقلیل خسارات اشکالات وارد بر لکس مرکاتوریا همانطور که قبلا اشاره شد , نظریه لکس مرکاتوریا بسیار جدال امیز بوده است بطوری که برخی از نویسندگان حتی وجود ان را انکار کرده اند . اما در سالهای اخیر داوران به لکس مرکاتوریا استناد کرده و ان را اعمال می کنند و همچنین توسط حقوق ملی کشورها و رویه قضایی مورد شناسایی قرار گرفته است . اشکالات اصلی وارد بر لکس مرکاتوریا را می توان تحت دو عنوان جداگانه بیان کرد : 1- لکس مرکاتوریا به دلایل زیر فاقد ویژگیهای قانون است . - فقدان سیستم قانونی برای از ان - وابستگی به سیستم های قانونی ملی برای اثر گذاری - فقدان مرجع دولتی , در نتیجه فقدان ضمانت اجرا - قراردادهای استاندارد تنها تسهیل کننده مذاکرات طرفین هستند و درنتیجه کارکرد قانون را ندارند - عرفهای تجاری تنها درصورتی خصوصیت قانون را دارند که در یک سیستم حقوقی ملی ادغام شده باشند . - اینکه عرفهای تجاری به عنوان منبع تفسیر شروط قراردادی هستند , انها را تبدیل به قانون نمی کند . 2- لکس مرکاتوریا به دلایل زیر مبهم , ناقص و متناقض است : - اینکه چه مواردی منابع لکس مرکاتوریا را تشکلیل می دهد , کاملا روشن نیست - اصول کلی حقوقی که هسته اصلی لکس مرکاتوریا را تشکیل می دهد , باید با تحلیل تطبیقی حقوق داخلی کشورها بدست اید که انجام این امر به طور کامل دشوار است . - اصول و قواعدی که در تمامی کشورها مشترک باشند , هنوز کاملا روشن نیست . - نقص موجود در لکس مرکاتوریا ممکن است ما را به داوری سوق دهد که تا حد بسیار زیادی قابل انعطاف است اما فاقد قطعیت و غیر قابل پیش بینی است .   دلایل طرفداران لکس مرکاتوریا 1 – لکس مرکاتوریا به دلایل زیر دارای خصوصیات قانون است - نظریات بنیادین در مورد حقوق این است که حقوق می تواند حتی مستقل از یک سازمان که ان را تنظیم کند , پدیدار شود . - ضمانت اجرای لکس مرکاتوریا به این امر وابسته نیست که ان حتما باید توسط مقامات دولتی تصویب شده باشد بلکه بر این امر استوار است که لکس مرکاتوریا به عنوان یک سیستم عرفی مستقل توسط جامعه تجاری مورد شناسایی قرار گرفته است . - از انجا که لکس مرکاتوریا یک سیستم حقوقی مستقل از سیستم ملی ایجاد کرده است , قراردادهایی که لکس مرکاتوریا بر انها حاکم است در خلا حقوقی قرار ندارند . - امروزه ارای بین المللی روز به روز در حال افزایش بوده و ما می توانیم اصول کلی حقوقی را از انها به تدریج بدست اوریم , در نتیجه نقص و عدم صراحت موجود در لکس مرکاتوریا تنها یک امر موقتی خواهد بود .   منابع جدید برای لکس مرکاتوریا در سالهای اخیر تغییرات مهمی در زمینه حقوق قراردادها رخ داده است . در چند سال اخیر دو مجموعه مدون در مورد اصول کلی قراردادها وارد عرصه بین الملل شده اند , اصول یونیدرویت در مورد قراردادهای تجاری بین المللی (1994) و اصول حقوق قراردادهای اروپایی ( 1999) . اصول یونیدرویت تنها در مورد قراردادهای تجاری بین المللی اعمال می شود در حالی که اصول اروپایی ممکن است حتی در مورد قراردادهای داخلی و موافقت نامه های غیر تجاری نیز اعمال شود . هر دو مجموعه در بردارنده اصولی هستند که اکثر جنبه های حقوق قراردادها را پوشش می دهند . این قواعد با محتوایی بسیار صریح , دقیق و با زبانی بسیار روشن تدوین شده است . از این قواعد حتی می توان به عنوان ابزاری برای تفسیر قوانین داخلی یا قوانین متحد الشکل بین المللی استفاده کرد . کاربردهای دیگر این اصول این است که به عنوان یک الگو می تواند مورد استفاده قانونگذاران ملی و بین المللی قرار گیرد و عنوان قانون حاکم بر قرارداد انتخاب شود . از مهمترین ویژگیهای این اصول این است که هیچ کدام از اصول یونیدرویت و اصول حقوق قراردادهای اروپایی الزام اور نیستند , این دو حاصل کار محققان برجسته در زمینه حقوق قراردادهاست اما هیچ کدام از این دو در یک کنوانسیون بین المللی به تصویب نرسیده اند . برخی نویسندگان از این اصول به عنوان منبع جدید لکس مرکاتوریا بحث کرده اند . این مطلب با توجه به این حقیقت بیان شده است که این اصول در بردارنده مجموعه قواعدی هستند که در تمامی سیستمهای حقوقی ملی موجود مشترک بوده و بهترین انتخاب برای نیازهای خاص قراردادهای تجاری بین المللی است . از این رو است که این اصول می تواند به عنوان منبعی برای حقوق تجاری عرفی مدرن یا لکس مرکاتوریا معرفی شود . و با وجود این اصول لکس مرکاتوریا اکنون مشتمل بر قواعدی است که قابل پیش بینی , نامتناقض و کامل می باشد و این امر باعث رفع اشکالات گذشته بر لکس مرکاتوریا خواهد شد . در هر حال , قرارگرفتن این اصول به عنوان منبعی از لکس مرکاتوریا به این امر بستگی دارد که این اصول توسط کسانی که در تجارت بین الملل دخیل هستند مورد شناسایی قرار گیرد . بنابراین تنها زمانی که بازیگران عرصه تجارت بین الملل , طرفین قراردادها , داوران و احتمالا قضات به استفاده از این اصول بپردازند , این اصول به بخشی از لکس مرکاتوریا تبدیل خواهد شد .   فصل دوم :soft law این اصطلاح در نوشته های حقوقدانان ایرانی گاهی به حقوق نرم و گاهی به حقوققوام نیافتهترجمه شده است که هر دو ترجمه صحیح است . اصطلاح حقوق نرم ابتدا در نظام حقوقی اروپا بوجود امده است . امروزه اهمیت نظام حقوقی اروپا بر کسی پوشیده نیست . در این نظام منابع حقوق به شرح زیر , احصا شده اند : معاهدات , قوانین داخلی , اصول کلی حقوقی , حقوق تطبیقی , تصمیمات دادگاهها , نوشته های حقوقی  و حقوق نرم اصطلاح حقوق نرم در ادبیات حقوقی عمر کمی دارد و در کشور ما کاملا شناخته شده نیست . این اصطلاح مرکب از اسم و صفت است که در نگاه نخست , به نظر می رسد که صفت نرم با واژه حقوق در تضاد قرار دارد و جمع دو واژه بسان جمع دو واژه ستمکار مهربان  یا اهن نرم است . از این رو برخی از علمای حقوق وجود ان را نپذیرفته اند . این اختلاف به دو مسئله اساسی مربوط است : نخست اینکه انگاهر حقوق به مدد تعریف , مستلزم این است که تعهدات لازم الاجرا در کار باشد و لذا تصور حقوق نرم که در قراردادها و شروط و اسناد مطرح می شود عملا غیرقابل اجراست و در نتیجه نمی تواند به مرتبه حقوق صعود کند . از سوی دیگر برخی سیاست مردان معتقدند که ظهور حقوق نرم منجر به قانون گذاری در خصوص مراودات سیاسی بین المللی خواهد شد و این امر به نوبه خود , ازادی عمل انها را محدود می کند . بنابراین مرتبه ای که حقوق نرم به عنوان منبع حقوق اروپا دارد , مورد اختلاف است . با وجود این , ظهرو حقوق نرم به عنوان پدیده ای مطرح در سطح مناسبات بین المللی غیر قابل انکار است . قاعده حقوق نرم نسبت به مفاد یک معاهده یا نسبت به قاعده حقوق عرفی , اثر حقوقی ضعیف تری دارد اما حقوق نرم می تواند رفتار کشورهایی که ان را پذیرفته اند مشروط و تنظیم کند . همچنین وجود حقوق نرم این مسئله را مطرح می کند که ما باید مرزهای حقوق نرم و سخت را مشخص کنیم . در عرصه حقوق بین الملل عمومی , حقوق نرم به شکل های گوناگون از جمله در قالب قطعنامه های تصویب شده به وسیله سازمان ها , در بطن مجموعه های موازین اخلاقی و یا در متن انیه ها و اعلامیه هایی که در نشست ها و همایش های بین المللی یا سایر مذاکرات منتشر می شود , ظاهر می گردد . تا انجا که به حقوق اروپا مربوط است حقوق نرم می تواند شامل اعلامیه های عمومی حسن نیست از قبیل انچه پس از جلسات شورای اروپا منتشر می شود , باشد . چنانچه می دانیم شورای مذکور کار سیاست گذاری را بر عهده دارد نه قانون گذاری . لذا از این رهگذر , سمت گیری اینده و حتی محتوای حقوق سخت ( یعنی قانون گذاری , معاهدات ) مشخص می گردد . در رابطه با حقوق نرم در جامعه اروپا دو تن از حقوقدانان به نامهای ولنس و بورشارت در کتاب " حقوق نرم در حقوق جامعه اروپا " چنین نوشته اند : " حقوق نرم جامعه اروپا , شامل قواعد رفتاری و اخلاقی است که در مقایسه با قواعد لازم الاتباع و دارای ضمانت اجرا , در سطحی غیر الزامی قرار دارند اما بنا به نیت تدوین کنندگان انها , باید برای انها نفوذ و گستره قانونی قائل شد . این قواعد باید در هر مقطع , مشخص شوند و بنابراین , از نظر شدت نفوذ , یکنواخت نخواهد بود اما عموما مقصود انها ( قصد تدوین کنندگان انها ) و اثر انها از طریق نظام حقوقی جامعه اروپا , به مرحله اجرا در می اید . این قواعد بر رفتار دول عضو , نهادها و افراد بدون اینکه متضمن حقوق و تکالیف جامعه اروپا باشند , موثرند . " اولین نشانه حقوق وجود حقوق نرم در ماده 249 ( ماده 189 سابق ) مقررات جامعه اروپا , مندرج است که بدوا به پارلمان اروپا اجازه می دهد با مشارکت شورا عمل کند و شورا و کمیسیون اختیار توصیه و ارائه نظر مشورتی دارند و بند اخر ماده فوق , مقرر می کند : توصیه ها و نظرهای مزبور لازم الاتباع نیستند . سایر اشکال حقوق نزم شامل برنامه های است که به منظور دستیابی به اهداف جامعه اروپا تنظیم شده اند و نیز تصمیمات و نتایج حاصل از جلسات شورای اروپا و نمایندگان دول عضو شورا نیز از نمونه های دیگر حقوق نرم است . با توجه به مطالب فوق اصطلاح حقوق نرم برای توصیف هر گونه سیستم قانونگذاری بکار می رود که خارج از شیوه های سنتی تصویب قانون به ایجاد مقررات می پردازد , شیوه های سنتی که الزاما مشتمل بر قوه مقننه ای است که از طریق شیوه های دموکراتیک انتخاب شده است و از طریق دادرسی مدنی یا کیفری در دادگاه ها مقررات را به اجرا می گذارند . حقوق نرم در نتیجه در برگیرنده محدوده گسترده ای از امور است , از مقررات خود تنظیم توسط یک شرکت تا ائین نامه های انجمن های صنفی و مقرراتی که بر اساس اختیارات به موجب قانون که به یک هیات تفویض شده است , به وجود امده است . حقوق نرم را باید به عنوان یک روش تنظیم مقررات در نظر گرفت , نه به عنوان انواع مختلف فعالیتهایی که در کنار هم جمع شده است . تنظیم مقررات موثر از هر نوعی باید مشتمل بر شرایط زیر باشد : 1- قواعد و اصول حقوقی ایجاد کند 2- بر اعمال این قواعد نظارت کند و در بردارنده ضمانت اجراهایی لازم باشد  .3- برای تحصیل غرامت توسط زیان دیده ابزار مناسب را پیش بینی کرده باشد . حقوق نرم ممکن است که یک یا دو یا هر سه این عناصر را در شرایط خاص در برداشته باشد . حقوق نرم همچنین ممکن است که توسط یک موسسه یا سازمان تجاری که به تدوین مقررات می پردازد ایجاد شود . نظارت و اجرای مقررات ممکن است که به یک سازمان دولتی معمولی واگذار شود یا اینکه ممکن است توسط یک سازمان تجاری یا یک موسسه مستقل اختصاصی انجام گیرد . در حقوق نرم ضمانت اجراها ممکن است تنها مرتبط با اعضای یک سازمان تجاری باشد یا حتی ممکن است اعمال ان به دادگاه سپرده شود . گاهی ضمانت اجرای حقوق نرم اینگونه است که تجاری که به نقض این مقررات پرداخته اند از دسترسی به خدماتی که سایر تجار ارائه می دهند , محروم می شوند . جبران خسارت ممکن است توسط یک سازمان تجاری , یک سیستم حل و فصل اختلافات مستقل اختیاری یا در بعضی شرایط توسط دادگاه مقرر شود .           گفتار دوم :موارد حقوق نرم در اتحادیه اروپا : حقوق نرم در اتحادیه اروپا در برخی زمینه ها به منظور حمایت از مصرف کننده مورد استفاده قرار گرفته است . برخی موارد کاربرد حقوق نرم از قرار ذیل است : - توصیه نامه ها : اگر چه توصیه نامه ها اسناد رسمی هستند , اما انها فاقد اثر حقوقی الزام اور بوده و صرفا توصیه های برای ارائه کنندگان کالا و خدمات می باشد تا به روشهایی که با استانداردهای مناسب مطابق است عمل کنند . توصیه نامه ها فاقد نظارت , مقررات اجرایی و ضمانت اجرا هستند . - دستور العمل ها : در سالهای اخیر تعدادی از دستورالعمل ها به کشورهای عضو این اجازه را داده است تا با تکیه بر سیستمهای خود تنظیم به اجرای دستور العمل در حقوق داخلی بپردازند . در مورد اینکه یک سیستم خود تنظیم مرکب از چه اموری است  , تعریفی وجود ندارد . همچنین در مورد اینکه یک موسسه خود تنظیم چه استانداردهایی را باید رعایت کند , تعریفی وجود ندارد . - سازشهای خارج از دادگاه - استانداردها - عرفهای  بازاری منصفانه در سالهای اخیر حقوق نرم مورد توجه بیشتر قانونگذاران و تجار قرار گرفته است . علت این امر در امور زیر نهفته است . اولا در اثر فرایند جهانی شدن , قانونگذاران روشهایی را ترجیح می دهند که در ورای مرزها قادر باشد تا رفتار تجار را کنترل کند و حقوق نرم در این شرایط بسیار سودمندتر و کارامدتر به نظر می رسد . ثانیا , حقوق نرم در برخورد با نیروهای بازار و رساندن نفع بیشتر به تجار بهتر از قوانین موضوعه عمل می کند . ثالثا حقوق نرم نسبت به حقوق موضوعه کم هزینه تر است , رابعا حقوق نرم سریعتر رشد کرده و قابل انعطاف تر است . نتیجه :رابطه حقوق نرم با لکس مرکاتوریا همانطور قبلا اشاره شد حقوق نرم و لکس مرکاتوریا هر دو از منابع حقوق تجارت بین الملل هستند . اما تنها بخشی از حقوق نرم که مربوط به امور تجاری بین المللی به عنوان منبع حقوق تجارت بین الملل است و حقوق نرم مفهومی گسترده تر بوده و در مواردی دیگری مانند مسائل سیاستگذاری بین المللی , حقوق بشر و سایر زمینه ها نیز کاربرد دارد . به علاوه لکس مرکاتوریا نیز مفهومی است که هم شامل عرفهای تجاری غیر مدون و اصول کلی حقوقی است و هم شامل مقررات مدونی است که در مراجعی غیر دولتی به تصویب رسیده است ( مانند اینکوترمز ) , که این بخش اخیر لکس مرکاتوریا , حقوق نرم نیز تلقی می شود زیرا از مراجع قانونگذاری غیر سنتی و دولتی به تصویب رسیده است . بنابراین رابطه بین حقوق نرم و لکس مرکاتوریا , رابطه عموم و خصوص من وجه است , یعنی بخشی از حقوق نرم , لکس مرکاتوریا نیز تلقی می شود و بخشی از لکس مرکاتوریا نوعی حقوق نرم می باشد . همانطور که ذکر شد مورد مشترک لکس مرکاتوریا و حقوق نرم ان مجموعه عرفهای تجاری و اصول کلی حقوقی هستند که توسط مراجع قانونگذاری غیر سنتی و دولتی به تصویب رسیده اند .

دوشنبه, ۳۱ خرداد ۱۳۹۵ | 7797 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش

48. مفهوم استقلال و بي‌ طرفي داور

استقلال و بی طرفی داور دو رکن مهم واساسی در رسیدگی داوری است و داوری که دارای این دو ویژگی باشد، داوری عادلانه و منصفانه خواهد داشت و به طرفین رسیدگی داوری این اطمینان را می دهد که دعوای خود را نزد یک مرجع بی نظر مطرح کرده اند و طرفین داوری، رای چنین داور مستقل و بی طرفی را حتی اگر به ضرر آنها باشد راحت تر می پذیرند. استقلال، عدم وابستگی داور اعم از وابستگی مالی، کاری یا خویشاوندی به یکی از طرفین رسیدگی و بی طرفی عدم جانبداری وی از یکی از اصحاب دعوی است. در واقع می توان گفت استقلال نوعی معیار عینی و محسوس و بی طرفی دارای معیار ذهنی است. قوانین و مقررات داوری به طور مستقیم یا غیر مستقیم به استقلال و بی طرفی داور اشاره نموده اند. ما در این مقاله به بررسی مفهوم و معیار استقلال و بی طرفی و وجود آنها در قوانین و مقررات داوری از جمله قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی، قانون داوري تجاري بين‌المللي ایران، قواعد داوري مركز داوري اتاق بازرگاني ايران، قواعد داوری اتاق بازرگانی بين‌المللي، قواعد داوري قانون نمونه آنسیترالمی پردازیم. واژگان کلیدی: جانبداری- وابستگی- قواعد داوری مقدمه: نهاد داوری در کنار رسیدگی های قضایی، روشی برای حل اختلافات اشخاص می باشدکه به دلیل سرعت و تخصصی بودن آن اشخاص ترجیح می دهند برای حل و فصل دعاوی خویش ،نهاد داوری را انتخاب کنند.البته صرف اينكه طرفين براي حل و فصل اختلافات خويش بر نهاد داوري توافق كرده‌اند موجب نمي‌شود كه از حمايتهاي پذيرفته شده جهاني به عنوان يك حق بنيادين بشري محروم شوند. هر چند كه داوري نوعي قضاوت خصوصي است اما اينكه نتيجه داوري محصول فرايندي بي‌طرفانه باشد داراي اهميت است. در واقع طرفين داوري حتي شخصي كه در رسيدگي داوري بازنده مي‌شود بايد رسيدگي داور را عادلانه و منصفانه احساس نمايند. براي اينكه فرايند داوري عادلانه و منصفانه باشد شخص داور رسيدگي‌كننده بايد داراي ويژگي‌ها و اوصافي باشد تا اين مهم تأمين گردد.استقلال و بی طرفی دو ویژگی مهم و اساسی هستند که داور رسیدگی کننده باید دارای این دو ویژگی باشدو در طول جریان داوری آنها را حفظ نماید. استقلال استقلال در لغت مصدر باب استفعال از ریشه«قل» به معنی برداشتن، بلند کردن، برآمدن، خوداتکایی است و در حقوق به خوداتکایی شخص در انجام اعمال حقوقی بدون دخالت عامل بیرونی گفته می شود.(ظاهری و انصاری، جلد اول1384،ص86) منظور از استقلال يك داور در رسيدگي‌هاي داوري آن است كه داور از جهات مادي يا از جهات ديگر به يكي از طرفين اختلاف وابستگي نداشته باشد. در واقع وجود ارتباط قبلي يا فعلي تجاري، حرفه‌اي يا اجتماعي داور با يكي از اصحاب دعوا يا مشاوره‌ي حقوقي آنان از موارد عدم استقلال وی مي‌باشد. (تاپ‌من،1369 ص. 172) هم‌چنين در تعریف استقلال داور آمده است:«استقلال داور بدين معناست كه داور يا داوران بايد هيچ‌گونه پيوند نسبي يا سببي، اشتراك يا تضاد منافع با هيچ كدام از طرفين نداشته باشند». داور يا داوراني كه سابقاً خدمتي براي يكي از طرفين انجام داده يا در حال حاضر مشغول انجام وظيفه‌اي براي يكي از ايشان است را نمي‌‌توان مستقل ناميد يا اگر داور در موضوع اختلاف نفعي داشته باشد يا در منافع مادي يكي از طرفين دعوي، شريك يا سهيم باشد هم، مستقل محسوب نمي‌شود. براي مثال وقتي داور مالك سهام شركت يا موسسه‌اي باشد كه مال يكي از طرفين دعواست از داور نمي‌توان توقع استقلال داشت. (كريستوفركچ1386، ص 171) با نگاهي به واژه استقلال ممكن است پرسيده شود، استقلال از چه كسي مورد نظر است؟ تمركز صرف بر رابطه بين يك طرف و داور كافي نيست در رسيدگي‌هاي داوري معمولاً‌ اشخاصی به جز خواهان و خوانده در ديوان داوري نيز نقش دارند. در واقع طرف‌هاي اصلي رسيدگي معمولاً‌ وكلاي طرفين هستند تا موكلان ايشان، با اين حال آيا شرط استقلال به روابط ميان وكيل و داور نيز تعميم مي‌يابد؟ پاسخ قاعدتاً‌ مثبت است. از اين رو انتظار مي‌رود كه داوران از وكلاي طرفين نيز مستقل باشند پس اگر داوري در دارالوكاله‌اي كاركرده باشد كه وكيل يكي از طرفين نيز در آنجا اشتغال به كار داشته است اين امر مي‌تواند مبناي براي جرح او تلقي شود. (كريستوفركچ1368 ص،172) بي‌طرفي بي‌طرفي با تمايلات ذهني داور نسبت به طرفين يا موضوع اختلاف ارتباط دارد. در بي‌طرفي از دخالت چارچوب ذهني داور در داوري سخن گفته مي‌شود، از اين رو از آن به عنوان يك استاندارد ذهني ياد مي‌شود. (كريستوفركچ،1368 ص. 173) دادگاههاي انگليس براي پي‌بردن به بي‌طرفي داور، دو طريقه پيش‌رو دارند. يكي احراز تعصب واقعي داور كه اثبات آن به سادگي امكان‌پذير نيست و عملاً‌ هيچ‌گاه به اين طريق متوسل نمي‌شوند. دوم احراز تعصب ظاهري داور كه براساس رخدادها و اوضاع و احوال و شرايط نتيجه مي‌گيرند آيا زمينه‌هاي اجتماعي تعصب داور وجود دارد يا خير؟ اگر رخدادها و اوضاع و احوال و شرايط به گونه‌اي باشند كه امكان تشكيك راجع به بي‌طرفي داور يا قاضي در نظر ديگران وجود داشته باشد، تعصب ظاهري وجود خواهد داشت. (محمد كاكاوند1387 صص. 74-75) در پايان اين بند قابل ذكر است كه ثمره استقلال و بي‌طرفي، تأمين و تضمين داوري صحيح و ضمانت اجراي عدم پای¬‌بندي و رعايت اين اوصاف هم جرح داور است. (گودرز افتخار جهرمي1378 ص. 41) معیار استقلال و بي‌طرفي استقلال داور را مي‌توان عاملي موثر در بي‌طرفي او دانست يعني اگر داور، مستقل از طرف منصوب شده و در برخي از موارد از طرف‌هاي ديگر باشد مي‌توان گفت كه او قادر است به نحوي بي‌طرف رسيدگي كند. ولي اگر داور مستقل نباشد زمينه مساعدي براي عدم بي‌طرفي اوست. استقلال عمدتاً‌ به رابطه داور و طرف ناصب با طرف ديگر برمي‌گردد ولي بي‌طرفي حالت ذهني داور است. به عبارت ديگر استقلال، اصولاً‌ به روابط پيش از انتصاب داور و شروع داوري يا روابط داور با يكي از طرفين، هنگام داوري مربوط مي‌شود و بي‌طرفي در نحوه‌ي رفتار و در رسيدگي داور متجلي است. (كريستوفركچ1368 ص. 172) پيش‌تر در تعريف استقلال ذکر شد كه داور نباید داراي رابطه‌اي با يكي از طرفين باشد كه بر رسيدگي عادلانه و بي‌طرفانه او تأثير بگذارد اكنون بايد ملاكي ارائه كنيم كه بتوان عدم استقلال و بي‌طرفي داور را از آن طريق بدست آورد. «زيرا اكثريت قريب به اتفاق پرونده‌هاي جرح بر ادعاي عدم استقلال و بي‌طرفي داور مبتني است.» (مايكل تاپ من1369 ص. 189) به نظر مي‌رسد كه براي جرح داور، تحت عنوان جانبداري نمي‌توان صرفاً به ظاهر استناد نمود و آن را دليل كافي دانست بلكه خواهان جرح بايستي علاوه بر اثبات امور حاكي از فقدان استقلال و بي‌طرفي داور، هم‌چنين ثابت نمايد فقدان مزبور مسجل يا بسيار محتمل است و وجود ظن وشبه، تعيين كفايت نمي‌‌كند. (تاپ من1369 صص. 193-194) بنابراين براي جرح براساس فقدان بي‌طرفي و استقلال نيز بايد ملاك عيني را اعمال نماييم زيرا «براي توفيق در ايراد جرح داور، خواهان جرح مي‌بايست يك ارتباط مالي و يا حرفه‌‌‌اي مستقيم بين داور و طرف ديگر را اثبات كند و به اين ترتيب ملاك نوعي و خارجي وجود حالت طرفداري و غرض ورزي را تأمين مي‌نمايد». (تاپ من صص. 197-198) براي اين منظور صرف وجود ترديدهايي در ذهن طرف جرح‌كننده به تنهايي كافي نيست بلكه وجود يك استاندارد عيني و خارجي براي جرح ضروري است در غير اين صورت خواهان جرح تقريباً‌ در اغلب موارد در اثبات ايراد خود با ناكامي مواجه خواهد شد. (تاپ من1369 صص. 200-201) البته به نظر مي‌رسد كه براي اثبات عدم استقلال داور وجود يك ضابطه عيني و خارجي كافي است همين كه جرح‌كننده ثابت كند يك ارتباط و وابستگي ميان داور و طرف ديگر وجود دارد براي عدم استقلال داور كافي است و در مورد بي‌طرفي بايد اذعان نمود كه از آنجا كه بي‌طرفي بيش‌تر يك حالت ذهني و رواني است صرف جانبداري ظاهري براي اثبات عدم بي‌طرفي كفايت مي‌نمايد. استقلال و بي‌طرفي در قواعد داوري حال كه متوجه شديم استقلال و بي‌طرفي دو ركن اساسي و مهم براي يك داور است تا در رسيدگي داوري، عادلانه رسيدگي و اتخاذ تصميم نمايد. لازم است كه بدانيم قواعد مختلف داوري تا چه حد و ميزان به اين دو ركن اشاره نموده‌اند.ابتدا قوانین داخلی و سپس قوانین بین المللی را مورد بررسی قرار می دهیم. قوانین داخلی قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور مدنی: در اين قانون صحبتي از استقلال و بي‌طرفي داور نشده است اما از ملاك ماده‌ي 469 و بندهاي آن مي‌توان استنباط نمود كه داور بايد مستقل از طرفين باشد زيرا بندهاي اين ماده اشخاصي را شايسته براي سمت داوري نمي‌داند كه به نوعي وابستگي و ارتباط با طرفين اختلاف دارند. همان طور که پیش از این گفتیم، وجود ارتباط میان داور و طرفین دعوی گاه مانع از استقلال وی می شود. در بندهای ماده 469 به این نوع ارتباط و وابستگی اشاره شده است. به عنوان مثال، بند دوم تصریح دارد که کسانی در دعوا ذی نفع هستند نمیتوانند به سمت داوری منصوب شوند. در واقع ذی نفعی داور در موضوع دعوا باعث می شودکه بی طرفی وی تحت تاثیر قرار گیرد و جانبدارانه داوری نماید. همچنین در بندهای سه و چهار ماده ی فوق از قرابت سببی ونسبی داور با یکی از اصحاب دعوا و ارتباط خادم و مخدومی وی با یکی از طرفین صحبت به میان آمده است که باعث وابستگی و عدم استقلال داور می شوند. یا در بندهای ششم وهفتم، وجود رابطه خصمانه داور با اصحاب دعوا مطرح شده که بی طرفی داور را تحت الشعاع قرار می دهد. قانون داوري تجاري بين‌المللي ایران: اين قانون در ماده‌ي 12 خود به موضوع استقلال و بی طرفی پرداخته است. بند دو اين ماده مقرر مي‌دارد:«شخصي كه به عنوان داور، مورد پيشنهاد قرار مي‌گيرد، بايد هرگونه اوضاع و احوالي كه موجب ترديد موجه در مورد بي‌طرفي و استقلال او مي‌شود افشا نمايد. هم‌چنين داور بايد از موقع انتصاب به عنوان داور و در طول جريان داوري نيز بروز چنين اوضاع و احوالي را بدون تأخير به طرفين اطلاع دهد.» بند یک ماده‌ي فوق ترديد در وجود و استقلال و بي‌طرفي را از موارد جرح دانسته است. قانون مزبور، متذكر تكليف مستمر داور در افشاي اوضاع و احوالي كه موجب ترديد موجه در بي‌طرفي و استقلال وي مي‌شود شده است. زيرا استقلال و بي‌طرفي داور ويژگي مهم يك داوري سالم است و اين حق طرفين است كه همواره در جريان آن بوده و از آن مطلع شوند. (منصور جعفريان 1373، ص. 115) سوالي كه در اينجا مطرح مي‌شود اين است كه آيا در هيات داوري، داوران منصوب از سوي طرفين اختلاف هم مشمول استقلال و بي‌طرفي هستند يا آن كه فقط سرداور بايد واجد اين دو ويژگي باشد؟ در پاسخ بايد گفت كه با توجه به اطلاق بند دو ماده‌ي 12 قانون داوري تجاري بين‌المللي بايد اذعان كرد كه داوران منصوب از سوي طرفين اختلاف هم بايد مستقل و بي‌طرف باشند زيرا آنها در وهله‌ي نخست و به دور از آن كه چه كسي آنها را منصوب كرده لازم است بي‌طرفانه و به دور از هرگونه شائبه‌اي نظر خود را اعلام نمايند. در اين بند به استقلال و بي‌طرفي داور اشاره شده اما احراز استقلال و بي‌طرفي داور به چه نحو خواهد بود؟ طبق اصول كلي، اصل بر برائت داور خواهد بود مگر اينكه عكس آن ثابت شود و به بيان ديگر اصل بر اين است كه داور مستقل و بي‌طرف است مگر اين كه عدم استقلال و جانبداري وي احراز شود. (منصور جعفريان1373 صص، 111-116) قواعد داوري مركز داوري اتاق بازرگاني ايران: بند الف ماده‌ي 22 قواعد داوري مركز داوري اتاق بازرگاني ايران در مورد استقلال و بي‌طرفي داور تصريح دارد:«داور بايد در تاريخ تعيين و انتخاب به اين سمت و شروع بكار و نيز در طول جريان رسيدگي داوري تا زمان صدور رأي علاوه بر داشتن اوصاف قانوني و شرايط مقرر در موافقت نامه داوري، بي‌طرف و مستقل باشد و ذي‌نفع در قضيه نباشد.» و هم‌چنين بند ب ماده‌ي فوق بيان مي‌دارد «داور بايد هم زمان با قبول سمت داوري، اعلاميه‌‌‌‌اي مكتوب مبني بر تأييد بي‌طرفي و استقلال خود امضا و به دبيرخانه مركز داوري تسليم كند و مكلف است هرگونه واقعيت اوضاع و احوالي را كه ممكن است استقلال او را نزد طرفين با ترديد مواجه سازد، در اعلاميه مذكور ذكر نمايد.» و طبق بند ج «پس از شروع داوري نيز، داور مكلف است هرگونه واقعيت يا اوضاع و احوالي را كه احياناً‌ در جريان داوري حادث می¬شود و موجب ترديد در بي‌طرفي و استقلال او می گردد فوراً و بصورت كتبي به دبيرخانه مركز و طرفين اعلام نمايد.»‌ قوانین بين‌المللي قواعد داوری اتاق بازرگانی بين‌المللي: قواعد داوري ICC در ماده‌ي 7 خود به موضوع استقلال داور پرداخته است. ماده‌ي 7 مقرر دارد: «داور بايد مستقل از طرفين داوري باشد و در طول داوري مستقل باقي بماند. كسي كه قرار است داور باشد بايد قبل از معرفي به اين سمت يا تأييد نصب او توسط ديوان داوري، اعلاميه‌اي مكتوب مبني بر استقلال خود امضا كند و نيز مكلف است هرگونه واقعيت یا اوضاع و احوالي را كه ممكن است استقلال وي را در نظر طرفين با ترديد مواجه سازد نزد دبيرخانه افشا كند.» رعايت استقلال براي داور منفرد، سرداور يا داورهاي منتخب طرفين خصيصه كليدي داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي مي‌باشد.( Craig, & park.& paulsson 1998. p 67.) هدف اصلي از ماده‌ي 7 اطمينان از انتصاب داوري‌هاي بي‌طرف مي‌باشد. طراحان قواعد مزبور ترجيح داده‌اند كه شرط مربوط (بي‌طرفي)را با واژه استقلال بيان كنند. زيرا استقلال مفهوم عيني است در حالي كه بي‌طرفي حالتي است ذهنی. البته فقدان بي‌طرفي در اين ماده نمي‌بايست به اين معنا استنباط شود كه جانبداري يك داور بايد تحمل شود.(Derain & Schwartz, 1998. P. 109) استقلال و بي‌طرفي داور يك تكليف است و وی موظف است در طول رسيدگي هم آن را حفظ نمايد به همين لحاظ در صورتي كه در اثناي رسيدگي براي داور، وضعيتي پيش آيد كه استقلال او را در معرض ترديد و شبهه قرار دهد مكلف است آن را افشا نمايد. در صورتي كه چنين وضعي پيش آيد و داور اعلام نكند اما كسي از طرفين از آن مطلع شود مي‌تواند مراتب را به ديوان اعلام كند و داور مربوط را جرح نمايد. (محبي 1380صص. 86-87) قواعد داوري قانون نمونه آنسیترال: قانون نمونه داوری آنسیترال در بند دو ماده 12 تصریح دارد هرگونه اوضاع و احوالی که موجب تردیدهایی در استقلال و بی طرفی داور شود، امکان جرح داور را مهیا می سازد.البته با مراجعه به متن اصلی قانون نمونه آنسیترال متوجه خواهیم شد که بین دو کلمه استقلال و بی طرفی از حرف «یا» استفاده شده است، یعنی اگر داوری مستقل باشد ولی جانبدار عمل نماید برای ایراد جرح کافی است و لزومی ندارد که عدم استقلال و بی طرفی همزمان رخ دهد. در حالی که در قانون داوری تجاری بین المللی ایران،عدم استقلال و بی طرفی، هردو در کنارهم حق جرح را ایجاد می کند. ذکر این نکته لازم است که غالبا وقتی استقلال یک داور زیر سوال می رود بی طرفی وی هم محل تردید واقع می شود. بنابراین باید اذعان نمود که در این مورد قانون نمونه آنسیترال بر قانون داوری تجاری بین المللی ارجح می باشد. نتیجه گیری: همان طور كه با مرور قوانين مختلف، مشاهده كرديم قواعد و مقررات داوری به طور صریح و ضمنی به استقلال و بی طرفی داور اشاره دارند و داور منصوب شده بايد مستقل و بي‌طرف باشد و اين استقلال و بي‌طرفي را در طول جريان داوري نيز حفظ نمايد و هرگونه اوضاع واحوالي كه اين دو ويژگي را در معرض ترديد قرار می دهد بايد توسط داور برملا گردد و چنانچه داور از افشای آن خودداری نماید موجبات جرح خود را فراهم می کند. فهرست منابع 1-افتخار جهرمي، گودرز(1378)، تحولات نهاد داوري در قوانين موضوعه ايران، مجله تحقيقات حقوقي دانشكده حقوق دانشگاه شهيد بهشتي، شماره 27 و 28 پاييز و زمستان. 2-تاپ من، مايكل(1369)، جرح و سلب صلاحيت از داوران تجاري بين‌المللي، ترجمه محمد جواد ميرفخرايي، مجله حقوقي مركز خدمات حقوق بين‌المللي، شماره 13، بهار و تابستان 3-جعفریان، منصور(1373)، تاملاتی بر لایحه داوری تجاری بین المللی(2)، مجله مجلس و پژوهش، شماره14، اسفندماه 4-ظاهری، محمدعلی، انصاری، مسعود(1384)، دانشنامه حقوق خصوصی، تهران: انتشارات محراب فکر 5-كاكاوند، محمد(1387)، جرح داوران ديوان داوري دعاوي ايران ـ ايالات متحده ، چاپ دوم،تهران: موسسه مطالعات و پژوهش‌هاي حقوقي 6-كچ، کریستوفر(1386)، استانداردها و آيين‌هاي جرح داوران، ترجمه عليرضا ابراهيم گل، مجله حقوقي دفتر خدمات حقوقي بين‌المللي، شماره 36 7-محبي‌، محسن(1380)، نظام داوري اتاق بازرگاني بين‌المللي، چاپ اول، تهران: انتشارات كميته ايراني اتاق بازرگاني بين‌المللي 1.Craig, wlorans & park. Wwiliam & paulsson, Jhon(1998), Annotated Guide to the. ICC Arbitration Rules with commentary. Oceana publications Inc 2.Derains, yves & Schwartz, Eric.a(1988)., A Gide the New ICC Rules of Arbitration Kluwer Law Internation

دوشنبه, ۳۱ خرداد ۱۳۹۵ | 7129 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش

49. احقاق حقوق عامه و گسترش آزادی های مشروع اولویت قوه قضاییه است

به گزارش خبرنگار اجتماعی ایرنا، حجت الاسلام والمسلمین غلامحسین محسنی اژه ای روز یکشنبه در نشست خبری به مناسبت بزرگداشت هفته قوه قضاییه افزود: یکی از مسائلی که در سال ۹۴ روی آن متمرکز شدیم و همچنین در اولویت سال ۹۵ است براساس بند سوم از اصل ۱۵۶ قانون اساسی می باشد که طبق آن احقاق حقوق عامه و گسترش عدل و همچنین آزادی های مشروع است.

دوشنبه, ۳۱ خرداد ۱۳۹۵ | 3388 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش | ادامه مطلب...

50. تعرض به حریم خصوصی در امر به معروف و نهی از منکر ممنوع است

رئیس سازمان قضایی نیروهای مسلح استان گیلان گفت: تعرض به حریم خصوصی و ارتکاب اعمال مجرمانه در اجرای امر به معروف و نهی از منکر ممنوع است. به گزارش ایسنا، کمال‌الدین موسوی در جمع فرماندهان، معاونان و رؤسای پلیس تخصصی گیلان با اشاره به اینکه نیروی انتظامی حراست و پاسداری از ارزش‌های اسلامی و انقلابی در جامعه را به عهده دارد اظهار کرد:

دوشنبه, ۳۱ خرداد ۱۳۹۵ | 3570 آمار بازدید | چاپ | مشاهده در قالب PDF |  فرستادن به ایمیل | گزارش | ادامه مطلب...