وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

در تضامن بين بدهكاران هر بدهكار مي‌تواند، تمامي دين را به طلبكار بپردازد. يعني؛ دين و طلب عليرغم تعدّد طلبكار و بدهكار واحد تلقّي مي‌شود. امّا اين بدان معنا نيست كه تمام بدهكاران با يك رابطه به طلبكار مربوط مي‌شوند. بلكه عليرغم وحدت موضوع روابط متعدّد است، و هر رابطه مستقل از ديگري است، و ممكن است، رابطه‌اي معيوب باشد ولي روابط ديگر سالم از هر عيب باشد. همچنين ممكن است، يك رابطه داراي اوصاف خاصّي باشد، يا مؤجل يا مشروط باشد. در حالي كه روابط ديگر بسيط و حال باشند. به عنوان مثال: ممكن است رابطه يكي از بدهكاران با طلبكار به دليل فقدان اهليت باطل باشد حال آن كه اين بطلان تأثيري بر ديگر روابط نخواهد گذاشت. اين مقاله به آثار مسئوليت تضامني در روابط بين طلبكار و بدهكاران اختصاص دارد. كه مباحث اين مقاله را در ضمن پنج گفتار بيان مي‌كنيم:

گفتار اوّل: مراجعه طلبكار براي دريافت تمام دين
از هر يك از بدهكاران متضامن
مهم‌ترين اثر تضامن امكان رجوع طلبكار به همه مسئولان است، زيرا هدف اصلي اين نهاد تضمين حق طلبكار و افزودن بر وثيقه‌هاي اعتباري است. هر مديوني نسبت به كل دين متعهّد و ملتزم است، بنابراين، دعواي طلبكار كه از يكي از بدهكاران تضامني كل مبلغ دين يا موضوع تعهّد را مطالبه مي‌كند داراي وجهه قانوني است. مديوني كه تحت تعقيب است نمي‌تواند خواهان بهره‌مند شدن از امتياز تقسيم شود چه اين امتياز ناشي از تعهّدات مبتني بر تسهيم است و هرگونه تلاشي براي توسعه اين امر به مديونهاي تضامني موجب از بين رفتن مستقيم‌ترين نتيجه تضامن مي‌شود. تعهّد به پرداخت كل دين، علاوه بر نتيجه مستقيم فوق، لوازم ديگري نيز دارد كه عمدتآ عبارتند از:
الف ـ لازمه اول
امكان تعقيب همه مديونها بطور متوالي به نحوي كه كل دين پرداخت شود. به هر حال، هر قدر كه از محكوم به وصول شود، از دين ديگران كاسته مي‌شود، به نحوي كه دائن هرگز نمي‌تواند بيش از ميزان طلب خود چيزي دريافت كند.
ب ـ لازمه دوّم
آزادي دائن در انتخاب مديون زيرا همه مديونها در وصف مديون يا مسئول بودن در يك رديف قرار دارند.
ج ـ لازمه سوّم
امكان پرداخت كل دين بوسيله يك مديون (مادّه ۳۱۹ قانون مدني)، در عين حال كه حق مراجعه او به ديگر مديونها محفوظ است. پرداخت دين علي الاصول بوسيله همه كس ممكن است و در اين رابطه چيزي وجود ندارد كه مخصوص تضامن باشد، ولي ساير طرق دين مانند، تهاتر، تبديل تعهّد و ابراء در مورد تعهّدات تضامني كمي بحث‌انگيز است.

نبايد چنين پنداشت كه هر جا طلبكار بتواند به چند مديون براي وصول حق خود رجوع كند، تضامن بوجود آماده است، تضامن نتيجه ضمانت قراردادي يا قانوني مسئولان از يكديگر است و جمع ذمه‌ها بايد نتيجه رابطه حقوقي ميان اينان باشد نه انباشتن تعهدهاي مكرر بوسيله طلبكار، بنابراين، هرگاه چند ضامن به ترتيب و در قراردادهاي جداگانه از مديوني ضمانت كنند، تضامن ايجاد نمي‌شود، هر چند كه طلبكار حق رجوع به تمام ضامنان را براي وصول تمام دين دارد و وصول حقّ از هر كدام نيز بار تعهّد ساير مسئولان را كاهش مي‌دهد. اين دو رابطه، در عين حال كه شباهت كامل به هم دارد، داراي آثار متفاوت است.

عليرغم آنكه در قانون مدني ايران نظريه تضامن پذيرفته نشده است، ليكن در حقوق تجارت در موارد عديده‌اي به مقررات تضامني اشاره شده است مادّه ۲۴۹ قانون تجارت مقرر مي‌دارد؛ برات دهنده و... مسئوليت تضامني دارند. دارنده برات در صورت عدم تأديه و اعتراض مي‌تواند به هر كدام از آنها كه بخواهد منفردآ يا به چند نفر يا به تمام آنها مجتمعآ رجوع نمايد؛ و نيز مواد ۱۱۶ و ۱۲۵ قانون تجارت مقرراتي به همين مضمون براي شركاء شركت تضامني شناخته است.

از طرفي چون در تعهّد تضامني دين به صورت واحد در مي‌آيد، مي‌توان گفت در صورت مراجعه طلبكار به هر بدهكار، وي نمي‌تواند فقط سهم خود را بپردازد بلكه چون دين واحدي است و كل آن بر ذمه او قرار گرفته است، بايد تمام دين را بپردازد؛ و نمي‌تواند خواستار تجزيه دين شود. مادّه ۲۷۷
قانون مدني مقرر مي‌دارد؛ متعهد نمي‌تواند متعهّدله را مجبور به قبول قسمتي از موضوع تعهّد نمايد. لذا فرق بين دين فردي و تضامني به نظر نمي‌رسد؛ چون در هر حال تمام دين بر ذمه هر مديون مستقر است. بر مبناي نظريه تعهّدات بدلي هم همين نتيجه بدست مي‌آيد. زيرا تمامي ذمه‌ها بطور علي البدل به يك دين مشغول است؛ و به هر كدام كه مراجعه شود بايد تمام
آن را بپردازد: و به هر مقدار كه بپردازد بابت مابقي، هم چنان متعهّد خواهد بود تا اين كه طلبكار بتواند به تمام طلب خود برسد.

به نظر مي‌رسد، تعهّد بدهكار متضامن به پرداخت تمام دين، و رجوع طلبكار بابت دريافت تمم طلب خود اختصاص به تعهّدات تضامني قراردادي ندارد. بلكه اين جزء ويژگي‌هاي ذاتي تضامن است، و در تمام تعهّدات تضامني اعم از قراردادي و قهري و قانوني مصداق پيدا مي‌كند. به عنوان مثال: مسئوليت صادر كننده و ظهر نويس و... در اسناد تجاري و مسئوليت شريك در شركت مدني و بسياري از موارد ديگر نيز مسئوليت تضامني داراي همين ويژگي است؛ و طلبكار مي‌تواند، به هر مديون متضامن براي دريافت تمام دين رجوع كند، يا به همه يا قائل به تبعيض شود؛ و به برخي مراجعه نمايد.


بررسي فقهي
در فقه، با صراحت حق طلبكار در مراجعه به بدهكاران و مطالبه از هر يك از آنها بطور انفرادي و يا به نحو مجتمع بيان شده است؛ زيرا مقرّرات فقهي به دائن حق مي‌دهد كه از ضامن و مضمون عنه اجتماعآ يا انفرادآ مطالبه نمايد؛ و اگر بخواهد مي‌تواند از مضمونٌ عنه مطالبه كند: و اگر تمايل داشته باشد، مي‌تواند از ضامن مطالبه كند، و تمام دين را وصول نمايد.
فقهاي عامّه بر اين نظرند كه با عقد ضمان ذمّه مضمونٌ عنه بريٌ نمي‌شود؛ بلكه ذمه او همچنان به دين مشغول مي‌ماند، و دائن مي‌تواند از هر كدام، تمام حق خود را مطالبه كند.
اين نظر مورد اتفاق فقهاي حنفي و شافعي و حنبلي است؛ و نيز مالك در يك نظر قائل به همين است. امّا نظر ديگري هم دارد كه فقط به مديون
مي‌توان مراجعه كرد؛ و در صورتي مي‌توان از ضامن مطالبه نمود كه مطالبه از
مديون متعذّر شود؛ زيرا ضامنِ مثل وثيقه است؛ و همانطور كه از وثيقه نمي‌توان دين را استيفاء نمود، مگر آن كه وصول آن از مديون متعذّر شود. در اينجا هم در صورتي از ضامن مطالبه مي‌شود كه اخذ دين از مضمون عنه متعذّر شود.

نتيجه مهم تضامن، تحميل آثار اِعسار يكي از ضامنان بر ديگران است: بدين معني كه، اگر يك يا چند ضامن مُعâسِر شود، ديگران سهم او را به عهده مي‌گيرند و از اين لحاظ صدمه‌اي به حق طلبكار نمي‌خورد. اين اثر گاه به نظر نمي‌آيد و در قانون مدني كمتر به آن اشاره مي‌شود، ولي مادّه ۶۰۶ قانون مدني در مورد فوت مديون و تقسيم تعهّد بين وارثان پيش بيني كرده است: در اين صورت، قاعده اين است كه پيش از تقسيم تركه ديون متوفي پرداخته شود (مادّه ۸۶۸ ق.م) و حق طلبكار، مقدّم بر ميراث وارثان است. با وجود اين، هر گاه تركه ميت پيش از تصفيه تقسيم شود و حق طلبكار بر آن باقي بماند، «طلبكار بايد به هر يك از ورّاث به نسبت سهم او رجوع كند و اگر يك يا چند نفر از ورّاث معسر شده باشند، طلبكار مي‌تواند براي سهم معسر يا معسرين نيز به ورّاث ديگر رجوع كند». در اين فرض، با اينكه تعهّد اصلي تجزيه شده و به چند تعهّد جزئي تبديل گرديده است و هر كدام مديون خاص خود را دارد؛ به دليل بقاي حق وثيقه طلبكار بر تركه، وارثان درباره پرداخت دين تركه ضامن يكديگر قرار داده شده‌اند.


گفتار دوّم: اثر وفاء به دين، توسط هر بدهكار
هر بدهكار متضامن ملزم به پرداخت تمامي دين است و نمي‌تواند بخشي از دين را بپردازد. يا از طلبكار بخواهد كه دين را تجزيه كند. زيرا هر بدهكار مديون تمامي دين است؛ و تجزيه دين جايز نيست. از طرفي پرداخت تمامي دين از طرف هر بدهكار موجب ابراء ذمه ساير بدهكاران مي‌شود. در حقيقت تضامن بين بدهكاران بر دو مبناي اساسي استوار
مي‌شود و آن اين كه:
الف ـ مبناي اوّل
طلبكار مي‌تواند، براي دريافت طلب خود، به هر بدهكار متضامن مراجعه كند، يا به همه يا به هر كدام، بابت قسمتي از دين، تا اين كه به تمام طلب خود برسد. ليكن حقّ اخذ چيزي بيش از طلب خود را ندارد. زيرا اين امر موجب ايفاء ناروا و دارا شدن غير عادلانه طلبكار مي‌شود.
ب ـ مبناي دوّم
پرداخت دين، از جانب هر بدهكار موجب برائت ذمه تمامي بدهكاران در برابر طلبكار مي‌گردد. زيرا يك دين بيشتر نيست، و وقتي كه پرداخت شد، ديگر موجبي براي اشتغال ذمه ساير بدهكاران باقي نمي‌ماند. حتي اگر هر بدهكار مقداري از دين را بپردازد، به همان مقدار ذمّه سايرين بري مي‌شود. پس چون تعهّد تضامني داراي موضوع (محل) واحدي است، لذا هر مديون مي‌تواند دين را بپردازد؛ و ذمه خود و ديگران را بري سازد.
در حقوق ايران نيز، همين اثر را بايد پذيرفت، زيرا يك دين است كه بر ذمّه دو يا چند مديون قرار مي‌گيرد. اعم از آن كه به صورت علي البدل يا به صورت اصيل استقرار يابد. لذا پرداخت توسط يكي بايد موجب برائت ذمه ديگري شود.


بررسي فقهي
در فقه اسلام نيز، پرداخت دين از طرف يكي از بدهكاران موجب برائت ذمه ساير بدهكاران مي‌شود. شيخ انصاري (ره) مي‌فرمايد :«ثبوت شيء



واحد في العهدات المتعدد معناه: لزوم خروج كل منها عن العهده عند تلفه و حيث ان الواجب هو تدارك التالف الذي يحصل ببذل واحد لا أزيد كان معناه
تسلط المالك علي مطالبه كلّ منهم بالخروج عن العهده عند تلفه فهو يملك ما في ذمه كل منهم علي البدل بمعني أنه اïذا استوفي احدها سقط الباقي لخروج الباقي عن كونه تداركآ لأن المتدارك لايتدارك» زيرا گفته شد: كه طلبكار حق دارد مجتمعآ و منفردآ به هر يك از بدهكاران متضامن رجوع كند؛ و از آنجا كه يك دين بيشتر بر ذمه همه مديونها نيست، لذا اداء دين از طرف يكي از آنها سبب ابراء ذمه سايرين مي‌شود. زيرا با اداء يك مقصود كه دريافت طلب توسط دائن باشد، حاصل شده است. در كتب فقهي همچنين گفته‌اند: كه برائت ذمه حاصل نمي‌شود، مگر آنكه استيفاء طلب حقيقتآ محقق شده باشد، و با شرايط صحيح دين پرداخت شده باشد. در رابطه با حالتي كه كسي از ديگري ضمانت مي‌كند؛ و سپس ضامن دوّمي ضامن اوّلي مي‌شود؛ و به همين ترتيب گفته‌اند: كه اگر مضمون له از يكي از ضامنها دين را قبض نمود، همگي بريءالذمه مي‌شوند.
همچنين در صورتي كه طلبكار مبلغي را از دو نفر طلبكار باشد؛ و هر يك ضامن ديگري شده باشد، طلبكار مي‌تواند تمام دين را از هر يك كه بخواهد بگيرد، و همگي با اين عمل بريءالذمه مي‌شوند.
از اين مقررات مي‌توان فهميد كه پرداخت دين توسط هر بدهكار موجب برائت ذمّه سايرين مي‌شود. پرداخت جزئي دين به همان اندازه ذمّه ديگر بدهكاران را ابراء مي‌كند. از اين جهت بين حقوق موضوعه و فقه هماهنگي وجود دارد و نظامهاي حقوقي در اين اثر اتفاق نظر دارند.


گفتار سوّم :
حقّ استناد هر بدهكار به ايرادات مشترك و ايرادات شخصي
اثر ديگري كه از وحدت موضوع تعهّد ناشي مي‌شود، آن است كه هر بدهكار متضامن مي‌تواند به ايرادات مشترك بين او ساير بدهكاران و نيز، به ايرادات مختصّ به خود او استناد كند. در حقوق ايران استناد به ايرادات مشترك و شخصي را در تعهّدات تضامني مي‌توان پذيرفت. زيرا تضامن
قراردادي مبتني بر وحدت موضوع و تعدد رابطه است: و تضامن يك نوع وثيقه و اطمينان است، براي اينكه طلبكار بتواند به طلب خود برسد و از خطر اعسار احتمالي بعضي از بدهكاران نجات يابد. پس تضامن فرع بر يك رابطه حقوقي اصلي است، لذا اگر آن رابطه اصلي به نوعي باطل شود، طبيعي است كه رابطه فرعي نيز باطل باشد. اگر دو نفر مشتركآ مالي را از يك نفر خريداري نمايند؛ و در قبال فروشنده براي پرداخت ثمن متضامنآ متعهّد به پرداخت شوند و سپس معلوم شود كه موضوع معامله ماليت نداشته يا خريداران هر دو اهليت قراردادي نداشته‌اند، يا جهت معامله نامشروع باشد و بدان تصريح نمايند، اين امر موجب بطلان عقد بيع و در نتيجه، بطلان تعهّدات تضامني خواهد شد (مواد ۲۱۵ - ۲۱۱ - ۲۱۷ «ق.م») مادّه ۶۵۴(ق.م) مقرر مي‌دارد: «قمار و گروبندي باطل و دعاوي راجعه به آن مسموع نخواهد بو. همين حكم در موردي كه تعهّداتي از معاملاتي نامشروع توليد شده باشد جاريست». پس در هر مورد كه عقد نسبت به تمام اطراف باطل باشد، تعهّدات ناشي از آن نيز باطل خواهد بود؛ و اين به عنوان يك ايراد مشترك قابل طرح خواهد بود. و نيز در صورتي كه مورد معامله عين معين باشد، و قبل از تسليم تلف شود، و براي تسليم آن چند نفر متضامنآ متعهّد باشند، در اين صورت به تبع تلف شيء موضوع عقد تعهّد هم ساقط مي‌شود.
مادّه ۷۰۲ (ق.م) مي‌گويد: «هرگاه ضمان مدت داشته باشد، مضمون له نمي‌تواند قبل از انقضاء مدت مطالبه طلب خود را از ضامن كند، گر چه دين حال باشد، پس اگر دو نفر متضامنآ ضامن پرداخت ديني باشند؛ و نسبت به يك نفر ضامن مؤجّل و نسبت به ديگري حال باشد و طلبكار از ضامن مؤجّل مطالبه كند، وي مي‌تواند در قبال او به اين اجل استناد نمايد (ايراد شخصي) به استقراء در قوانين و مقررات مي‌توان مواردي از مصاديق ايرادات شخصي و مشترك را يافت. ولي (ق.م) ايران و ساير قوانين به صراحت و به صورت كاملا تفكيك شده و منسجم مبحث مربوط به ايرادات را بحث ننموده است. در حقوق ايران، تعهّد تضامني تابع تعهّد اصلي است مادّه ۴۰۵ ق.ت قبل از رسيدن اجل ضامن را ملزم به اداء دين نمي‌داند؛ ولو دين مديون اصلي به
دليلي حال شده باشد. مادّه ۴۰۷ همان قانون، اگر حق مطالبه دين اصلي مشروط به اخطار قبلي است اين اخطار نسبت به ضامن هم بايد بعمل آيد و مادّه ۴۰۸ ق.ت مقرر مي‌دارد: همين كه دين اصلي به نحوي از انحاء ساقط شد، ضامن نيز بري مي‌شود. پس اگر مضمون له ذمّه مديون اصلي را از دين بطور كلي ابراء كند يا بين طلب او و طلب مديون اصلي تهاتر حاصل شود، ذمه ضامن بري خواهد شد؛ و در صورت مراجعه به ضامن وي مي‌تواند به اين ايراد استناد كند.
نكته ديگري كه بايد به اين مطالب افزود آن است كه اصل غير قابل استناد بودن ايرادات در اسناد تجاري حكم مي‌كند كه ايرادات در رابطه با اين اسناد پذيرفته نشود؛ و اگر تعهّدات صادر كننده برات به دليل فقدان اهليت باطل باشد، تعهّد ساير مسئولان به قوّت خود باقي است. زيرا تعهّد براتي از تعهّد اصلي متعهّد برات مستقل است و دارنده برات به صرف وجود برات و تعهّد موجود در آن حق دارد، از هر يك از متعهّدان برات طلب خود را دريافت كند. اين اصل به اصل استقلال امضائات اسناد تجاري موسوم است، يعني: هر تعهّدي مستقل از ديگري است رابطه ميان براتكش و براتگير هيچ ارتباطي به دارنده ندارد، پس استناد به عدم محل از طرف براتگير او را از مسئوليت پرداخت معاف نمي‌كند. يا غير مشروع بودن



دين سبب صدور برات در مقابل دارنده قابل استناد نيست. زيرا برات سند مستقلي است، و تعهّدات مربوط به آن به شخص بستگي ندار. هر كس آنرا در دست داشته باشد، مي‌تواند از مزاياي آن بهره‌مند شود.
مادّه ۷ قانون متحدالشكل ژنو مقرّر مي‌دارد كه اگر سند داراي امضاي موهوم يا امضاء افراد محجور باشد، تعهّد باقي امضاء كنندگان به جاي خود معتبر است. بنابراين ايرادات مشترك در اسناد تجاري را به استثناء ضوابط
مذكور، بايد مردود دانست. اما ايرادات شخصي را بايد پذيرفت؛ و ايرادات راجع به خود برات و عدم اهليت يكي از متعهّدين را بايد قبول نمود. اين
وضعيت، خاصّ اسناد تجاري و به خاطر اهميتي است كه قانون گذار براي حقوق دارنده با حسن نيت قائل است.

بررسي فقهي
در فقه اسلام هم مسأله ايرادات به نوعي مطرح شده است، فقهاء مي‌گويند: اگر موضوع دين مورد ضمانت نامشروع باشد، مثل آن كه ضمان بر خمر يا خنزير يا قمار و امثال آن واقع شود، در اين حالت بدهكاري كه مورد مطالبه دائن قرار گرفته است، مي‌تواند، در مقابل طلبكار با استناد بر بطلان دين، به دليل عدم مشروعيت آنرا نپردازد. ديگر بدهكاران هم مي‌توانند به اين ايراد استناد نمايند و اگر دائن به اين امر اقرار كند، ذمه بدهكاران بري مي‌شود. فقهاي اماميه قائل به اين هستند كه ضمان صبي و مجنون
صحيح نيست، زيرا ضامن بايد بتواند در اموال خود تصرف كند، همچنين
مي‌گويند ضمان عبد صحيح نيست بنابراين ضامن بايد بالغ و عاقل و آزاد و جايزالتصرف باشد همچنين بعضي از فقهاء تصريح نموده‌اند كه ضامن بايد مختار و هوشيار باشد؛ و ضمان مكره و ساهي و غافل و مجنون ادواري در حال جنون صحيح نيست؛ و نيز بايد جايز التصرف و ملي باشد.
درباره ضمان از موضوعي كه مقدار آن معلوم نيست، بعضي از فقهاء قائل به عدم صحّت آن هستند، با توجّه به آن چه ذكر شد، مسائل مربوط به ايرادات شخصي و مشترك به صورتهاي مختلف در كتب فقهي مطرح شده است؛ و با بررسي دقيقتر مي‌توان مصاديق فراواني براي آن نوع ايرادات ذكر نمود؛ و حتّي به يك قاعده نوعي دست يافت لذا در تضامن قراردادي، اگر يكي از ايرادات فوق مطرح باشد، فردي كه مورد مراجعه قرار گرفته است در مقام دفاع مي‌تواند به آنها استناد نمايد؛ و به طور كلي دين منشأ تعهّد خود و
ساير ضامنها را از اعتبار ساقط كند، يا موجب بطلان به رابطه خود با طلبكار گردد.

نتيجه
احكام فقه اسلام، با مقررات حقوق موضوعه، در خصوص ايرادات مشترك و مختص نزديك است. امّا مقررات حقوق موضوعه واضح‌تر و مشخص و معلوم است. ليكن در فقه به صورت پراكنده و بدون آن‌كه قاعده منظم يا مبحث مستقلي داشته باشد، در ضمن مباحث متعددي مطرح شده‌اند. لذا در حقوق موضوعه بدهكار در مراجعه به دائن، به راحتي
مي‌تواند به ايرادات شخصي يا مشترك متوسل و به آنها استناد كند. ولي فقه اسلامي تقسيم‌بندي مبني بر ايرادات مشترك و شخصي را بدان صورت كه در حقوق موضوعه آمده است نشناخته است. ليكن با مراجعه به ابواب مختلف فقهي، مي‌توان اين نقيصه را بر طرف نمود و ضوابط مشخصي را در اين خصوص تدوين كرد. و براساس قواعد كلي حقوق اسلامي اين موارد را پاسخ داد. حقوق ايران هم وضعيتي مشابه با فقه دارد. لذا بايد با تدوين مقرراتي مدون، در خصوص بحث ايرادات مشترك و اختصاصي اين نقيصه را جبران نمود. هر چند از مقررات كلي حقوق مدني و تجارت مي‌توان در اين رابطه كمك گرفت، و جوابگوي ايرادات مربوط شد.

گفتار چهارم: انقضاء تعهّد با اسبابي غير از وفاء به عهد
ممكن است هر يك از بدهكاران متضامن اقدام به پرداخت دين نمايد، و بدين ترتيب، ذمّه خود و ساير بدهكاران متضامن را بري سازد. يا آن كه به اسباب ديگري غير از پرداخت دين مضمون ساقط شود. مثل آن كه بين دين مضمون و طلب يكي از بدهكاران متضامن از طلبكار تهاتر واقع شود يا دين مضمون مشمول مرور زمان گردد، يا طلبكار ذمّه يك يا چند نفر از بدهكاران متضامن را ابراء نمايد.

در حقوق موضوعه چند سبب را براي سقوط تعهّد، غير از پرداخت دين شناخته‌اند كه عبارتند از، تبديل تعهّد، تهاتر، اتحاد ذمّه، ابراء، مرور زمان. اثر اين نوع اسباب سقوط تعهّدات ساده ابراء يا تهاتر موجب سقوط تمام دين مي‌شود. حال آن كه همانطور كه خواهيم ديد در صورتي كه به سبب يكي از اسباب فوق، ذمّه بدهكار متضامن يا بعضي از آنها، بري شود فقط به مقدار حصه او دين ساقط مي‌شود، نه تمام دين. لذا طلبكار مي‌تواند به ساير بدهكاران رجوع نمايد. به نظر مي‌رسد كه در اينگونه موارد طلبكار چند مديون را در مقابل خود دارد؛ و با خارج شدن يكي از آنها ديگران هم چنان مشغول الذمه باقي مي‌مانند؛ و طلبكار حق مراجعه به آنها را بطور فردي و جمعي دارد، و تضامن بين سايرين هم‌چنان برقرار است؛ و بدهكاري كه بدين وسيله مورد مراجعه قرار مي‌گيرد نمي‌تواند، در مقابل دائن به تهاتر يا ابراء يا... كه نسبت به يكي از بدهكاران واقع شده است استناد كند.
الف ـ تبديل تعهّد
تبديل تعهّد عبارتست از اينكه تعهّدي به جاي تعهّد ديگر جايگزين شود. با اين عمل تعهّد قبلي از بين مي‌رود؛ و تعهّد جديدي به جاي آن به وجود مي‌آيد. به عنوان مثال تعهّد سابق دادن مبلغي پول باشد، سپس

متعهّد و متعهّدله توافق كنند كه به جاي پول نقد چيز ديگري مثل چند متر پارچه داده شود. به اين ترتيب تعهّد سابق كه دادن مبلغي وجه نقد است از بين مي‌رود؛ و تعهّد جديد كه تحويل چند متر پارچه است؛ به جاي آن قرار مي‌گيرد.
هر يك از مديونهاي تضامني مي‌توانند طي قراردادي جداگانه با مالك اقدام به تبديل تعهّد بكنند و تعهّد ديگري را جايگزين تعهّد سابق كنند. روشن است كه مديوني كه اقدام به تبديل تعهّد مي‌كند نمي‌تواند به تنهايي ديگران را بدون رضاي آنان نسبت به يك تعهّد جديد ملتزم سازد. اگر دائن رضاي همه مديونها را نسبت به تعهّد جديد تحصيل نكند، فرض بر اين
است كه وي تعهّد واحد و جديدي را پذيرفته است كه تنها از يكي از مديونها تحصيل كرده است. به همين جهت، سايرين در مقابل و بري مي‌شوند. بعلاوه مديون مزبور بهنگام مراجعه به سايرين تنها مي‌تواند همان مال موضوع تعهّد تضامني را مطالبه كند و نه مال موضوع قرارداد تبديل تعهّد را، مگر اينكه بعدآ با ساير مديونها به توافق برسد.
مادّه ۲۹۲ (ق.م) ايران ضمن آن كه از تبديل تعهّد تعريفي به عمل نياورده است، آن را به اعتبار موضوع تعهّد، و به اعتبار مديون پذيرفته است. و در مادّه ۲۹۳ مقرر مي‌دارد: در تبديل تعهّد تضمينات تعهّد سابق به تعهّد لاحق تعلّق نخواهد گرفت، مگر اينكه طرفين معامله آن را صراحتآ شرط كرده باشند.

لذا به نظر مي‌رسد مقررات اين مادّه از مادّه ۱۲۷۸ قانون مدني فرانسه پيروي كرده باشد. لذا ممكن است گفته شود راه حل قانون فرانسوي در زمينه حقوق ايران نيز، قابل اعمال خواهد بود، زيرا تبديل تعهّد يك عقد است؛ نياز به توافق متعهّد و متعهّدله دارد؛ و از طرفي تضامن بدهكاران يك نوع تضمين براي طلبكار است كه اگر وي قصد داشته باشد كه اين تضمين را براي خود نگه دارد، باي بطور صريح يا ضمني آنرا براي خود حفظ كند. لذا در صورت موافقت با يك طلبكار اين قرينه‌اي است بر آن كه وي از اين تضمين صرف نظر كرده است؛ و تعهّدي جديد با ويژگيهاي جديد به وجود آمده است.

ب ـ تهاتر
تهاتر در حكم پرداخت دين است؛ دين تهاتر شده در واقع اجراء و ساقط شده است و بايد برائت همه مسئولان را به همراه داشته باشد. بنابراين، اگر يكي از ضامنان پرداخت، براي وصول تمام تعهّد مدعي عليه قرار گيرد و به تهاتر آن باطلبي كه از مدعي دارد استناد كند، امتياز اين دفاع براي ديگران نيز قابل استناد و مفيد است، زيرا بدين مي‌ماند كه يكي از ضامنان دين را
پرداخته باشد. منتها، در فرضي كه ذينفع اصلي تهاتر (طلبكار) به آن استناد نكرده است، در امكان استناد ساير مسئولان به تهاتر ميان حق مطالبه شده و طلب يكي از ضامنان ترديد وجود دارد.
منشأ ترديد از آنجا است كه، از يك سو «تهاتر قهري است و بدون اينكه طرفين در اين موضوع تراضي نمايند حاصل مي‌گردد... و طرفين به مقدار آن در مقابل يكديگر بريء مي‌شوند» (مادّه ۲۹۵ ق.م) در نتيجه، هر كس كه نفعي در استناد به اين رويداد قهري دارد مي‌تواند به عنوان دفاع از آن استفاده كند، از سوي ديگر، تهاتر وسيله آسان كردن پرداخت براي بدهكاري است كه از مطالبه كننده دين طلبكار است؛ يعني، بجاي اينكه بدهي را بپردازد و طلب خود را بگيرد، مي‌تواند به تهاتر دو دين استناد كند. پس، تا زماني كه او نخواهد از اين وسيله استفاده كند، ساير متضامنان نمي‌توانند چنين راه حلي را بر او تحميل كنند و بجاي او به تهاتر استناد كنند، به بيان ديگر، دفاع بر پايه تهاتر ويژه كسي است كه از مدعي طلب دارد و ديگر مسئولان رابطه جداگانه‌اي با طلبكار دارند.
همچنين گفته‌اند كه تهاتر موجب ضرر براي هيچيك از طرفين نيست و صرفآ در تضامن امكان مراجعه به هر دو براي سهولت دسترسي مضمون له به طلب خود است؛ و جز اين فايده ديگري ندارد، و صرف اين كه ممكن بود مضمون له ذمّه او را ابراء كند مانع تهاتر نمي‌شود. همانطور كه در دين بدون ضامن هم احتمال ابراء ذمّه مضمون عنه مانع تهاتر نمي‌شود.

پس براي اينكه بتوان به تهاتر استناد كرد شرط است كه خود او معادل مبلغ دين از دائن طلبكار باشد بطوري كه هيچيك از مديونها نمي‌توانند بابت طلب ديگري از دائن ادّعاي تهاتر كند. و اين به خاطر اصل عدم توجّه ايرادات است كه در مورد متعهّدين تضامني اسناد تجاري، منشأ چنين اثري مي‌شود، ولي در مورد غصب، به استناد مواد ۲۹۴ تا ۲۹۶ قانون مدني،
محققان معتقدند كه هرگاه طلب مالك و طلب يكي از غاصبين از وي جامع شرايط تحقّق تهاتر باشد، تهاتر واقع مي‌شود و ذمّه ساير غاصبين به حكم
مادّه ۳۱۹ ق.م در مقابل مالك بري مي‌شود. البته غاصب مزبور قائم مقام مالك شده، حق مراجعه به غاصبين لاحق را خواهد داشت. بدين ترتيب به نظر مي‌رسد كه در رابطه غاصبان با مالك ايراد تهاتر مطلقآ (هم از او و هم از ديگر مسئولان) قابل استناد باشد.
ج ـ ابراء
ابراء عبارتست از اينكه دائن به اختيار از دين خود، صرف نظر كند، يا به عبارت ديگر ابراء عبارتست از اسقاط دين، بوسيله دائن.

ابراء يكي از عوامل سقوط تعهّدات است. امّا در روابط بين بدهكاران متضامن ابراء ذمّه يكي از آنها چه اثري دارد؟ آيا ذمّه همه بدهكاران بري مي‌شود يا اثر محدود دارد؟ چنانچه دائن يكي از مديونها را نسبت به كل دين ابراء كند، همه مديونهاي تضامني بري يم شوند و دائن حقّ رجوع به آنها را ندارد، زيرا ابراء يكي از اسباب سقوط دين است. بايد توجه داشت كه چنانچه دائن حق رجوع يا مطالبه خود نسبت به يكي از مديونهاي تضامني را ساقط كند، حقّ مراجعه به سايرين را از دست نمي‌دهد (قسمت دوّم مادّه ۳۲۱ ق.م.) با اين وصف، شايسته است كه سه فرض را از يكديگر جدا كنيم:
۱ ـ فرض اول
متعهّدي كه مخاطب دائن قرار گرفته است، در واقع، مديون اصلي است؛ به نحوي كه در رابطه متعهّدين تضامني ضمان سرانجام بر ذمّه او مستقر مي‌شود (مانند تلف كننده مال مغصوب)، در اين صورت، بايد ابراء را به نحوي تحليل كرد كه ناظر به مسبب (يعني دين) باشد و اïلا در صورت رجوع دائن به ساير مسئولين، آنان نيز حق مراجعه به مخاطب ابراء را خواهند داشت و بدين ترتيب، ابراء بي‌اثر مي‌شود. در فقه نيز برخي از محققان معتقدند ابراء يك نفر از غاصبان، ذمّه وي و ذمّه هر كس از غاصبان را كه با وجود فراغ ذمه او نمي‌توانند مشغول باشد ساقط مي‌كند.



۲ ـ فرض دوّم
متعهّدي كه مخاطب قرار گرفته است مديون بخشي از موضوع تعهد است، ولي به حكم قاعده تضامن مسئول كل آن است؛ به نحوي كه در روابط بين خود متعهّدها تنها بخشي از ضمان نهايتآ بر ذمّه او مستقر مي‌شود (چيزي كه نوعآ در تداخل اسباب اتفاق مي‌افتد). در اين فرض مي‌توان معتقد بود نسبت به آنچه از دين كه در ذمه وي قرار دارد ابراء جزئي اتفاق افتاده است، ولي نسبت به مابقي دين، كه او تنها مسئول آن است و نه مديون آن، حقّ مطالبه دائن از وي ساقط شده است. به همين جهت عمل دائن در حق وي به ساير متعهدين تضامني بطور جزئي نفع مي‌رساند و به قدر سهم مخاطب ابراء از مقدار دين تضامني كم مي‌كند، چه در غير اين صورت، ساير متعهدين پس از پرداخت كل دين (يا انجام كل تعهّد)، براي دريافت سهم متعهّد مزبور به او مراجعه خواهند كرد.
۳ ـ فرض سوّم
متعهّد مخاطب دائن تنها مسئول پرداخت است و نه مديون، در اين صورت، ابراء تنها اسقاط حق مطالبه و رجوع محسوب مي‌شود و اباء دين محسوب نيست.
چنانچه ديديم فرض اوّل را تنها به ابراء دين مي‌توان تحليل كرد؛ ولي در مورد فرضهاي دوّم و سوّم اين پرسش پيش مي‌آيد: آيا مقصود از مخاطب قرار دادن يكي از متعهّدين تضامني اسقاط دين است تا موجب برائت همه متعهدها شود يا اسقاط حق مطالبه دين از وي است كه تنها ضمان ويژه او را از بين مي‌برد؟
در حقوق فرانسه، اصل در ابراء اسقاط دين است نه اسقاط حق مطالبه از مخاطب ابراء. به همين جهت نويسندگان بر اين اعتقادند كه ابراء جزئي بايد بطور صريح باشد؛ يعني، ضرورت دارد كه دائن مشخصآ حقوق خود را در مقابل ساير مديونها محفوظ دارد واïلا ابراء به نفع همه تفسير مي‌شود و نسبت به همه قابل اعمال تلقي مي‌شود (مادّه ۱۲۸۵ ق.م. فرانسه). در
حقوق آلمان، امور فوق به اراده طرفين واگذار شده است. همين ديدگاه در
حقوق ما نيز قابل تأييد است، جز اينكه ابراء در حقوق ما ايقاع است، بنابراين، تنها تابع اراده دائن است و بايد از قرائن و شواهد، عبارات و نحوه بيان اراده او مقصود وي را دريافت. قانون مدني نظري را اختيار كرده است كه به موجب آن ابراء باعث سقوط حق و برائت همه ضامنان مي‌شود و به نظر مي‌رسد چنانكه گفته شد كه طلبكار مي‌تواند ابراء را به حق رجوع نسبت به يكي از ضامنان محدود سازد: يعني، ظاهر از ابراء اسقاط كامل حق است و اختصاص آن به يكي از ضامنان بايد احراز شود: چنانچه مادّه ۳۲۱ ق.م در مورد غصب اعلام مي‌كند: «هرگاه مالك ذمّه يكي از غاصبين را نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب ابراء كند، حقّ رجوع به غاصبين ديگر نخواهد داشت...»

بررسي فقهي
فقهاء ابراء را موجب اسقاط تمام يا جزء دين از ذمّه بدهكار مي‌دانند؛ و با اين عمل ذمّه بدهكار به طور كامل يا جزئي آزاد مي‌شود مثل آنكه مضمون له به ضامن بگويد كه تو را از دين ثابت در ذمّه فلان ابراء كردم. مضمون له مي‌تواند از ضامن مطالبه نكند؛ و نيز مي‌تواند وي را از ضمانت ابراء كند. چون با اين عمل در حق خود تصرف مي‌كند. امّا اثر ابراء چيست؟ عموم فقهاي عامّه عقيده دارند كه اگر مضمون له ضامن را ابراء كند، ذمه مضمون عنه‌بري نمي‌شود؛ و اين ابراء صحيح است. بطور كلي فقهاء در خصوص
اثر ابراء نسبت به مديون اصلي بر دو دسته‌اند؛ و داراي دو نظر هستند:
نظر اوّل
فقهاي حنفيه و مالكيه و شافعيه قائل به آن هستند و نيز حنابله و زيديه مي‌گويند: «ابراء ضمان (كفيل) موجب ابراء اصيل (مضمون عنه) نيست؛

و هرگاه طلبكار اصيل را از دين ابراء كند، ضامن هم ابراء مي‌شود.»
امّا بر عكس اگر ضامن را ابراء كند مضمون عنه بري نمي‌شود. فقهاي مالكي ضمان را يك نوع وثيقه مي‌دانند و مي‌گويند «همانطور كه با فك رهن دين ساقط نمي‌شود، با ابراء ضامن هم دين مضمون عنه ساقط نمي‌شود. امّا اگر اصل دين ابراء شد، وثيقه هم زائل مي‌شود.»
فقهاي حنفيه نيز ضمان را موجب ايجاد حق مطالبه براي مضمون له بر ضامن مي‌دانند، و بنابر نظر عده‌اي ديگر موجب ضم ذمه به ذمه در دين مي‌شود. ليكن در هر دو صورت اعتقاد دارند كه ضامن مثل وثيقه است؛ و با ابراء ضامن مضمون عنه ابراء نمي‌شود. اما ابراء اصيل موجب ابراء ضامن مي‌شود. و رابطه ضامن و مضمون عنه رابطه اصل و فرع است؛ و با سقوط فرع اصل ساقط نمي‌شود، امّا با سقوط اصلي فرع ساقط مي‌شود.
فقهاي شافعي و حنبلي نيز همين نظر را دارند؛ و ابراء اصيل را موجب ابراء هر دو، و ابراء ضامن را موجب ابراء اصيل نمي‌دانند. در مورد حالتي كه چند نفر ضامن يك دين شود گفته‌اند كه اگر مضمون عنه بري شود، همه ضامنها هم بري الذمه مي‌شوند؛ در رابطه ضامنها با هم هيچ يك فرع بر ديگري نيست.
نظر دوّم
قائل بر اين است كه ابراء ضامن، موجب ابراء اصيل يم شود. زيرا ضمان را موجب انتقال دين مي‌دانند؛ و مضمون له حق مطالبه از مضمون عنه را ندارد. اماميه و ظاهريه قائل به اين نظريه هستند، ولي ابراء ذمه مضمون عنه را موجب ابراء ضامن نمي‌دانند. چون ديني بر ذمه مضمون عنه نيست؛ و اين ابراء كسي است كه حقي بر او نيست و قول ديگري نيز در خصوص موردي كه چند نفر ضامن يك دين شوند و بر فرض كه ضمان آنها را صحيح بدانيم وجود دارد كه اگر ذمه يكي از ضامنها را ابراء كرد، فقط ذمه او ابراء مي‌شود، و ذمه ساير ضامنها هم چنان مشغول الذمه باقي مي‌ماند.


صاحب عروه مي‌گويد:
اگر ذمه يكي از ضامنها را بري كرد او بري مي‌شود؛ و نه ديگران مگر آنكه مقصود او از ابراء، ابراء اصل دين باشد، نه خصوص ابراء ذمّه آن فرد، عبارت ايشان چنين است :«اïذا بري المضمون له واحدآ منهما بريء دون الآخر اïلّا اذا علم ارادته ابراء اصل الدين لاخصوص ذمه ذلك الواحد».

مرحوم آقاي حكيم، در توضيح اين عبارت مي‌فرمايد: چون ابراء به همين فرد اختصاص دارد، پس شامل ديگران نمي‌شود، مگر آن كه گفته شود ابراء به منزله استيفاء است. چون ابراء اسقاط ما في‌الذمه و قطع رابطه بين صاحب حق و آن ما في‌الذمه است؛ و اين تصرّف در خود مال است نه تصرف در ذمه، تا آن كه بگوئيم اختصاص به يك نفر دارد؛ و شامل ديگران نمي‌شود. زيرا كسي بر ذمّه ديگري سلطه ندارد، ولي بر مال او سلطه دارد، پس در نتيجه، هرگاه علقه بين صاحب حق و مال قطع شد رابطه او با ما في‌الذمه ديگران نيز قطع مي‌شود. سپس در ردّ اين استدلال مي‌فرمايد :«لكن التحقيق ان ابراء الذمّه بحسب الارتكاز العرفي مجرد اخلائها من ماله فان كان له مستقر آخر فهو علي حاله لا أنه قطع للعلقه بينه و بين المال كي يسقط من جميع الذمم» اگر اين استدلال را در مورد ابراء پذيرفتيم در مورد ساير
اسباب سقوط تعهّدهم مي‌توان از آن استفاده نمود.
د ـ مالكيت ما في‌الذمه (اتحاد ذمه)
مالكيت ما في‌الذمه از جمله اسباب سقوط تعهّد است؛ و آن در موردي پيش مي‌آيد كه بدهكار وارث طلبكار خود واقع شود. و دو عنوان طلبكار و بدهكار در يك فرد جمع شود. در حقوق ايران مادّه ۳۰۰ قانون مدني مالكيت ما في‌الذمه را يكي از اسباب سقوط تعهّدات شمرده است؛ و مقرر مي‌دارد:
اگر مديون مالك ما في‌الذمه خود گردد، ذمه او بري مي‌شود. مثل اين كه اگر كسي به مورث خود مديون باشد، پس از فوت مورث دين او نسبت به سهم الارث ساقط مي‌شود. بنابراين در صورتي كه وارث منحصر مورث
بدهكار متضامن باشد، به مقدار حصه او از دين در اثر اتحاد ذمه دين او ساقط، و چون اتحاد ذمه در حكم وفاي به عهد است، مي‌تواند بابت حصه ساير بدهكاران به آنها رجوع كند. بعضي از حقوقدانان گفته‌اند: هرگاه مالكيت طلب، به يكي از متضامنين منتقل شود، مالكيت ما في‌الذمه حاصل مي‌گردد؛ و تعهّدي كه بين اين مديون و مضمون له موجود بوده است ساقط مي‌گردد، خواه مديون مزبور ضامن باشد يا مضمون عنه. امّا اصل دين، زماني ساقط مي‌شود كه مديون اصلي، يعني شخصي كه مسئول نهايي تأديه آن است مالك آن گردد. بنابراين هر گاه ضامن مالك دين شود، تعهّدي كه بر ذمّه ضامن قرار گرفته است از بين مي‌رود. امّا او مي‌تواند به مضمون عنه مراجعه كند و تأديه دين را از او بخواهد. زيرا ضامن قائم مقام مضمون له نسبت به مالكيت دين گرديده؛ و همانند طلبكار اصلي حق مطالبه پيدا مي‌كند؛ و اگر مضمون عنه مالك دين شود، اصل دين بوسيله مالكيت ما في‌الذمه ساقط مي‌گردد. و بديهي است كه ذمّه ضامن نيز نسبت به دين‌بري خواهد شد.

اين استدلال در صورتي صحيح است كه ضامن اصولا مديون نباشد. امّا در صورتي كه وي در مقابل مضمون له مديون بوده است، مثل آنكه دو نفر يك باب منزل مسكوني را خريداري و شرط تضامن شود كه هر يك مديون تمام بدهي باشند. در اين حالت هر بدهكار نسبت به نصف دين مديون؛ و نسبت به نصف ديگر از طريق شرط تضامن مديون شده است، لذا در صورتي كه طلبكار فوت كند؛ و يكي از ايشان مالك ما في‌الذمه خود گردد، فقط بابت نصف دين مي‌تواند به بدهكار ديگر مراجعه كند. و سقوط تعهّد در اثر مالكيت ما في‌الذمه به اندازه سهم هر كدام از بدهكاران كه در حق آنها تحقّق يافته باشد، از بار مسئوليت ديگران مي‌كاهد، چون در حكم اجراي تعهّد است.



ه ـ مرور زمان
در حقوق ايران در مقررات آئين دادرسي مدني در مواد ۷۳۱ لغايت ۷۶۹ احكام مرور زمان پيش بيني شده است. امّا مرور زمان صرفآ موجب عدم استماع دعوي مي‌شود، نه سقوط حق، (م ۷۳۱ ق.آ.د.م) امّا ماهيت آن بستگي به مبنائي دارد كه براي مرور زمان در نظر گرفته مي‌شود. اصولا نظام عمومي و اماره اعراض از حق را دو مبناي مرور زمان تلقي مي‌كنند. بر
مبناي اعراض از حق، حق ساقط مي‌شود؛ و پس از اين هر كس مي‌تواند مالك آن شود. و بر مبناي نظم عمومي صرفآ محاكم دادگستري و قواي عمومي از چنين حقي حمايت نمي‌كنند. پس به مبناي نظم عمومي، حق ساقط نمي‌شود، همين مبنا، در م ۷۳۱ آ.د.م مورد پذيرش قرار گرفته است.
شوراي نگهبان، در سال ۱۳۶۱ مرور زمان را مخالف شرع تشخيص
داده است، لذا بر اين اساس مي‌توان دعاوي مربوط به حق را در هر زمان، در دادگاه اقامه كرد. از طرفي مرور زمان يك ايراد است و در صورت عدم استناد خوانده بدان دعوي قابل رسيدگي خواهد بود. از طرف ديگر اگر مرور زمان را هم چنان حاكم بدانيم، چون مبناي آن نظم عمومي است، حق را ساقط نمي‌كند. لذا حق مراجعه به اين بدهكار كه دين او مشمول مرور زمان شده، به دليل عدم حمايت قانوني ممتنع مي‌شود، لذا طلبكار مي‌تواند به ساير بدهكاران مراجعه، و تمام دين را از هر يك مطالبه نمايد. امّا در مراجعه بدهكار پرداخت كننده به او اگر مبناي تضامن را وكالت متقابل هر يك از بدهكاران از ديگري بدانيم در اين صورت براساس قواعد مربوط به وكالت مي‌تواند، به اين بدهكار رجوع؛ و حصه او را از اين مطالبه كند.
از نظر فقهي، حكم خاصي راجع به مرور زمان نيافتيم، بنابراين بايد اين نظريه را پذيرفت كه حقّ با مرور زمان ساقط نمي‌شود. و حق رجوع به هر ضامن هيچ وابستگي به رجوع به ضامن ديگر ندارد، زيرا رابطه‌ها و التزامها متعدّد است، پس، هرچه در باره امكان رجوع به ضامني رخ مي‌دهد، به ضامن ديگر مربوط نمي‌شود؛ بر خلاف اصل حق يا طلب كه در همه مشترك
است و طبيعي است كه سقوط آن به برائت ديگران مي‌انجامد.

گفتار پنجم: آثار فرعي و ثانوي تضامن
نظريّه مبناي آثار فرعي: نمايندگي متقابل
به رغم اعتقاد برخي از محققان كه وحدت موضوع در تعهّدات تضامني براي توجيه عمده آثار فرعي تضامن نيز كافي است، غالب متخصّصان حقوق مدني در فرانسه بر اين اعتقادند كه آثار فرعي و ثانوي تضامن با يگانگي موضوع يا تعهّد به پرداخت كل دين قابل توجيه نيست، نوعي نمايندگي متقابل لازم است تا بتوان فرض كرد عملي كه بوسيله يكي از مديونها يا عليه وي انجام شده است در حق سايرين مؤثر است، به گونه‌اي كه گويي ساير مديونها، خود آن عمل را انجام داده‌اند يا عمل مزبور عليه خود آنها انجام شده است. همين ضرورت مبناي پيدايش نظريه نمايندگي متقابل شد. البته در نوشته‌هاي قديمي نيز براي جبران نقص مبناي «يگانگي تعهّد» گاه نويسندگان نوعي وكالت ويژه را بين مديونها فرض كرده و بر مبناي آن هر يك از مديونها را نماينده ديگري تلقي مي‌كردند. اين عقيده، كه در نوشته‌هاي نويسندگان جديد به خوبي تكوين يافت به دكترين محدود نشد و در رويه قضايي فرانسه نيز نفوذ خود را بر جاي گذاشت؛ به طوري كه مبناي همه آراي اخير شد. حتي ديوان تمييز يكي از آراء دادگاه استيناف پاريس را به علت مخالفت با اين اصل (اصل نمايندگي متقابل) نقض كرد.


اهم آثار فرعي تضامن
اهم آثار فرعي تضامن را مي‌توان در چهار مورد ذيل خلاصه كرد:
الف ـ قطع مرور زمان :قطع مرور زمان كه در نتيجه ثبت دعوي يا اقدام ديگري كه قاطع مرور زمان است عليه يكي از مديونهاي تضامني تحقق مي‌يابد، عليه سايرين نيز مؤثر واقع مي‌شود، در تقسيم بندي سنتي آثار
تضامن به فرعي و اصلي، اين قاعده متضمن مهم‌ترين اثر فرعي تضامن است كه از لحاظ تحليلي آن را نتيجه نمايندگي هر يك از مديونها از سوي ديگران دانسته‌اند.
ب ـ درخواست اجراي تعهّد (مطالبه قضايي يا مطالبه با اظهار نامه): اگر دائن از يكي از متعهّدها اجراي تعهّد را درخواست كند، اين درخواست اثر خود را نسبت به سايريني نيز به جا خواهد گذاشت. مهم‌ترين اثر درخواست اجراي تعهّد اين است كه شيء موضوع تعهّد در ضمان مديون قرار مي‌گيرد و به عبارتي ريسك (يا ضمان معاوضي) به وي منتقل مي‌شود. در نتيجه، اگر شيء مزبور بعد از مطالبه در اثر حادثه‌اي از بين برود، همه مديونها به طور تضامني نسبت به مثل يا قيمت آن شيء مسئول هستند. چگونه به طريقي جزء نمايندگي مي‌توان اظهار نامه‌هاي ارسال شده براي يكي از مديونها را در قبال ديگران مؤثر و قابل استناد دانست؟
ج ـ مسئوليت تضامني در قبال خسارات :چنانچه عدم انجام تعهّد تضامني در نتيجه تقصير يكي از متعهّدها باشد، همه متعهّدها متضامنآ در قبال خسارات حاصله مسئول هستند. از آنجا كه هر يك از متعهّدهاي يك تعهّد تضامني در قبال متعهّد له نماينده يكديگر محسوب مي‌شوند، عمل هر يك عمل ديگري و تقصير هر يك تقصير ديگري تلقي مي‌شود.
در حقوق فرانسه، اعتقاد بر اين است كه غير از متعهّد مقصر ساير متعهّدهاي تضامني بابت خسارت زايد بر ارزش شيء مورد تعهّد مسئوليتي ندارند. در حقوق ما تفكيك مزبور بين خسارات، كه ريشه در كد ناپلئون دارد، تقريبآ پذيرفته نشده است (مواد ۳۱۷ و ۳۲۰ ق.م) ولي بررسي مقررات مسئوليت تضامني غاصبان در غصب چند خصوصيت را در حقوق ما را به منصه ظهور مي‌رساند.
۱ ـ خصوصيت اوّل
در حقوق ما، به علت وجود نهاد حقوقي اتلاف كه ضمان ناشي از آن عمدتآ مبتني بر رابطه عليت مادي است، ضمان در نهايت بر عهده تلف كننده مال مستقر مي‌شود (مگر اينكه سبب از مباشر اقوي باشد) و در مورد مسئوليت ساير متعهّدها (غاصبان) در مقابل مالك نسبت به پرداخت
زيانهاي ناشي از غصب، كه به حكم قانون است، محققان نياز نديده‌اند كه به مبناي نمايندگي (اگر چه نمايندگي قانوني) متوسل شوند و همان مبناي قديمي پذيرفته شده در حقوق رم، يعني وحدت دين و تعدد رابطه حقوقي، را براي توجيه اين اثر كافي ديده‌اند، به ويژه زمينه‌هايي از اين فكر در
انديشه‌هاي برخي از فقهاء ديده مي‌شود.

۲ ـ خصوصيت دوّم
مسئوليت همه غاصبان نسبت به مثل يا قيمت عين يكسان نيست. اگر مال مغصوب دريد غاصب سابق نقصي يا عيبي پيدا كند و سپس غاصب لاحق بر آن مستولي شود، غاصب اخير و لاحقين او فقط نسبت به مثل يا قيمت مال مغصوب ناقص مسئوليت تضامني دارند و تفاوت قيمت آن با مال مغصوب سالم بر عهده غاصبين سابق است كه مال مغصوب را در حالت سلامت در دست داشته‌اند.
۳ ـ خصوصيّت سوّم
در مورد منافع مال مغصوب نيز مسئوليت تضامني هر غاصب در مقابل مالك با دستهاي پس از اوست و نه قبل. پس در حقوق ما، گرچه مسئوليت متعهّدهاي تضامني، منافع را نيز در بر مي‌گيرد؛ ولي در مورد منافع، اين مسئوليت كامل نيست.
د: درخواست تجديد نظر و فرجام يكي از بدهكاران: اگر تمام مسئولان پرداخت ديني مورد تعقيب طلبكار قرار گيرند و حكم به زيان آنان صادر شود، درخواست تجديد نظر و فرجام يكي از آنان به سود ديگران مؤثر است و اثر انقضاي مهلت تجديد نظر و فرجام را نسبت به آنان جبران مي‌كند. در نتيجه، حكمي كه به زيان جمعي مسئولان صادر شده است، بايستي با طرح دعواي پژوهش و فرجام متوقف شود، مانند فرضي كه نماينده محكوم درخواست رسيدگي كرده است.
اين اثر نيز در حقوق ما با اصول آيين دادرسي مدني و تجزيه‌پذير بودن
آثار حكم بر مبناي تعدد محكومان مخالف است و به دشواري مي‌توان پذيرفت كه حكم قطعي در مورد محكمي، به اين دليل كه ديگري از آن درخواست تجديد نظر كرده است، قابل اجراء نباشد و نقض حكم نيز در مورد همه محكومان اثر مساوي داشته باشد.
رويّه قضايي در فرانسه نيز نسبت به پذيرش تمام آثار نمايندگي در دادرسيها در ترديد است و حتي به گفته پاره‌اي از نويسندگان در ابتكار خود به گستردن آثار تضامن عقب‌نشيني كرده است، براي مثال، اثر حكمي كه از مرحله تجديد نظر صادر مي‌شود تنها درباره بدهكاراني مؤثر است كه در آن مرحله، هر چند به ابتكار ديگران، دخالت كرده‌اند. بدين ترتيب، نظام متكي بر نظريّه نمايندگي ناهمگون و در پاره‌اي نتايج نامطلوب و قابل انتقاد است.

انتقاد از نظريه نمايندگي و مطالعه تطبيقي
مهم‌ترين انتقاد به نظريه نمايندگي متقابل اين است كه نظريه مزبور يك فرض خلاف واقع است و به ويژه آثار تضامن ناشي از قانون را نمي‌توان بر آن مبتني كرد، زيرا مستلزم فرض نمايندگي ضمني هر يك از مديونها از سوي ديگران است كه معقول نيست. اين ايراد را محققان خصوصآ با امكان نمايندگي (يا قائم مقامي) ناشي از قانون پاسخ داده‌اند. مثلا مازوها در رد حرف منتقدين نوشته‌اند «اينان فراموش كرده‌اند كه نمايندگي هميشه از اراده ناشي نمي‌شود و ممكن است بوسيله قانون تحصيل شود. ديوان تمييز دقيقآ مديون تضامني را به عنوان نماينده ضروري ساير مديونها توصيف مي‌كند: در جايي كه اراده در بين نيست، اين قانون است كه نوعي نمايندگي متقابل بين مديونهاي تضامني به وجود مي‌آورد.

به هر حال ظاهرآ انتقادات بي اثر نبوده است و ايراد مزبور يا اين ايراد كه نمايندگي بايد محدود به اموري باشد كه به نفع منوب عنه است و نه به ضرر وي، تأثير خود را بجاي گذارده است؛ چنانچه در حقوق مصر قانون مدني جديد، بر خلاف قانون مدني سابق، كليه آثار فرعي تضامن را رد كرده
است. در حقوق آلمان نيز هيچيك از آثار فرعي تضامن پذيرفته نشده
است مگر در صورتي كه در قرارداد جزء اين مقرر شده باشد؛ به عبارتي، در آلمان آثار فرعي تضامن مي‌تواند تنها منشأ قراردادي داشته باشد. با اين همه، دقت در قانون مدني فرانسه و آلمان نشان مي‌دهد كه اين تفاوت در زمينه تضامن ناشي از قانون، مطلق و بزرگ است و الا در مورد تضامن ناشي از قرارداد، طرفين در حقوق آلمان حق دارند كه به يكديگر نمايندگي متقابل داده، آثار فرعي تضامن را بپذيرد، چنانچه در حقوق فرانسه نيز طرفين مي‌توانند آثار فرعي تضامن را محدود كنند.
به نظر مي‌رسد كه موضع حقوق ايران به حقوق آلمان نزديك باشد، زيرا چنانچه ديديم از مجموع آثار فرعي تضامن، تنها اثر سوّم در مورد تقصير قابل قبول است. اين اثر نيز تا آنجا كه مربوط به رابطه بين متعهّدهاي تضامني و متعهّدله (مثل غاصبان و مالك) مي‌شود، بر مبناي وحدت موضوع و تعدد رابطه حقوقي قابل توجيه است و نيازي به نظريه نمايندگي متقابل نيست. ساير آثار جزء در صورت توافق (در مورد تضامن ناشي از اراده)، اصولا مردود است، زيرا نمي‌توان آنها را از مقررات و قوانين بيرون كشيد.

نويسنده: دكتر جمشيد جعفر پور

 گزارش