وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

در اين مقاله مفهوم بدون مجوز قانوني بودن فعل زيانبار بررسي شده است. منظور از قانون معناي وسيع آن است و شامل آئين نامه ها دستورالعمل هاو مقررات عرفي و حتي قواعد اخلاقي نيز مي شود. پس تعدي عرفي مبناي ضمان مالي يا مسئوليت مدني است و در اين مساله تفاوتي بين اتلاف به مباشرت و تسبيب وجود ندارد. قرينه حاليه مانند قرينه مقاليه است لازم است از آن پيروي شود و غلبه ،عرف عام يا عرف خاص از قوي ترين قراين واماراتي هستند كه مي توانند كلام را توجيه كنند. با وجود اين چون اضرار به ديگري از نظر شرعي و به حكم قانون مسئوليت آور است و زيانهاي وارد بايدجبران گردد، براي تعيين عرفي قضيه و تعيين وجود تعدي و تجاوز به آن مراجعه كرد.
بخش پاياني مقاله درباره ضابطه و معيار تجاري و تعدي است. پس از بررسي نظريه هاي مختلف ذكر امتيازها و انتقاد از پاره اي از آنها نظريه نوعي پذيرفته شده است. اين نظريه با حقوق ايران و مباني حقوق اسلام در ضمان مالي سازگارتراست .

مقدمه : گوناگوني افعال زيانبار و غيرقانوني بودن پاره اي ازآنها انسان در جامعه اي كه زندگي مي كند، همواره در حال تلاش و فعاليت است. بسياري از اين فعاليتها كه اغلب براي تحصيل منفعت و دفع مضرت صورت مي پذيرد، براي ديگران زيانبار است اما تقصير محسوب نمي شوند و مرتكبان آنها هم ، چه از نظر اخلاقي چه از نظر حقوقي ، مسئول نمي باشند زيرا لازمه زندگي اجتماعي پذيرش اينگونه فعاليتها است بنابراين براي مثال رقابت مشروع لازمه زندگي اجتماعي است واز نظر حقوق و اخلاق تقصير محسوب نمي شود پس به صرف اينكه تاجري در جوار و همسايگي تاجر ديگر به شغل تجارت اشتغال دارد، تقصيري را مرتكب نشده است هرچند كه فعاليتهاي وي موجب ضرر و تقليل فروش تاجر همسايه شود و در نتيجه موجب تقليل منافع متعار فمورد انتظار تاجر رقيب گردد. البته به شرط اينكه قصد اضرار رقيب تجاري خويش را نداشته باشد زيرا در اين صورت از حق خويش سوءاستفاده نموده است و بايد براساس مقررات سوء استفاده از حق جوابگوئي اعمال زيانبارش باشد(اصل چهل ق 0او0 مستفاد از ماده 132 قانون مدني ).
به طور كلي كساني كه در مقام اعمال واجراي حق خويش هستند گاهي ديگران را در تنگنا قرار مي دهند و ممكن است زيانهاي مادي و معنوي هم برايشان وارد آورند. اصولا" در اجراي هر حقي براي صاحب آن امتيازي پيش بيني شده است و هر حقي اختيار و اقتداري براي صاحب آن ايجاد مي كند كه اين اقتدار بر ضرر ديگران است در غير اين صورت ، حق مفهوم خود را از دست مي دهد وبي ارزش مي شود. اگر داشتن و نداشتن حق يكسان باشد بايد گفت كه آنچنان حقي ديگر حق نيست بنابراين نقس حق براي دارنده اش توانائي ايجاد مي كند و اين توانائي براي ديگران محدوديت مي آورد، اگر عرف اين گونه محدويتها را ضرر بداند، صاحب حق در صورت استفاده ، مسئول جبران زيان ناشي از آنه نيست زيرا اجراي حق اصولا" نبايد ضمان آورباشد. در مثل نامزدي كه از نامزدي پشيمان مي شود، چون به موجب قانون حق بر هم زدن نامزدي را دارد(ماده 1035 قانون مدني ) پس نبايد به خاطر صرف بر هم زدن مسئول جبران خسارات طرف مقابل باشد بلكه اگر بر اثر تقصير خودسبب ورود خسارات بر طرف مقابل شود ياباعث مغرور بشدن او گردد، مسئول است.(مفاد ماده 1036 محذوف قانون مدني ) در عمل دلايل مدعي عليه و زيانديده در برابر هم قرار مي گيرند. قاضي به بررسي و رسيدگي آنها مي پردازد و حكم مقتضي را صادر مي كند. زيانديده مدعي است و بايد علاوه بر اثبات ورود زيان وجود رابطه سببيت بين فعل زيانبار و زيانهاي وارده ، غير قانوني بودن عمل فاعل زيان (مدعي عليه ) را نيز ثابت كند. براي روشن شدن مساله نخست رابطه تقصير و غير قانوني بودن عمل را مطالعه مي كنيم و سپس عناصر غير قانوني بودن را تجزيه وتحليل مي نماييم

گفتاريكم - تقصير و غيرقانوني بودن
پيشينه تاريخي و حقوق خارچي
از نظر تاريخي در حقوق رم قانون معروف اكويليا(ailiuqA) كه سه قرن پيش از ميلاد قدرت اجرائي داشت به مساله (بدون هرگونه حقي ) و (برخلاف قانون ) بودن خسارت تاكيد مي كرد. نظام ژرمني نيز بر همين مفهوم تاكيد داشت اما هيچكدام از آنها وجه تمايز غير قانوني بودن و تقصير را به روشني بيان نمي كردند.
در حالي كه سيستم حقوقي فرانسه مفهوم تقصير را براي بيان نامشروع بودن فعل زيانبار كافي دانسته است ومسئوليت را برتقصير استوار مي سازد، در نظام حقوقي كامن لو و حقوق آلمان بين مفهوم غيرقاهوني بون وتقصير تفكيك قايل مي شوند.(nunmad) سيستم حقوقي آلامان فقط با حفظ شيوه پذيرفته شده در حقوق رم و كه قانون اكويليا بر مفهوم غير قانوني بودن تاكيد دارد در واقع ازشرايطي يعني (بدون هر در قانون اكويليا موجود است به قانون ) متمايل airujni گونه حقي ) و (برخلاف شده است و سنتهاي حقوق رم را حفظ كرده است .
علت اين دو گانگي در اين است كه چون سيستم حقوقي فرانسه مسئوليت را بر پايان تقصير بنا نهاد شده و تقصير يعني تجاوز از قانون يا رفتار متعارف يك انسان متعارف در همان شرايط خارجي وقوع حادثه ، بنابراين تصريح مجدد (غيرقانوني بودن ) لازم نبوده است اما در نظامهاي ديگر حقوقي مانند حقوق آلمان و سويس و كامن لو و همچنين حقوق ايران كه مسئوليت بدون تقصير(مسئوليت مطلق ) را، ولو به طور استثنائي ، پذيرفته اند، اشاره به لزوم نامشروع بودن فعل لازم است .
در حقوق آلمان ، وجه تمايز بين مفاهيم نامشروع بودن (tiekgirdiwsthceR) و تقصير(nediuhcsreV)به زمان ايرينگ (gnirehI) حقوقدان معروف آلماني بر مي گردد.اوازشرايط نوعي (عيني )evitcejbO وشخصي (evitcejbuS) غير قانوني بودن استفاده كرده ، براي تبيين و تفهيم اين معنا به ارائه مثال زير مبادرت مي ورزد: متصرف باحسن نيت (edif anob) چيزي كه به ديگري تعلق دارد در يك موقعيت نوعي عمل غير قانوني در حال يكه متصرف با سوءنيت (edif alam) يعني يك دزد در موقعي شخصي (عمل ) غيرقانوني يعني تقصير قرار دارد.
اگرچه اين مثال ايرينگ مورد انتقاد قرار گرفت امانويسندگان و قضات آلماني اين تفاوت را بين غيرقانوني بودن نوعي وتقصير پذيرفتند.
اين مفهوم بدون ترديد در نويسندگان قانون مدني آلمان (كه در سال 1896 تصويب گرديده و در سال 1900 به موقع اجرا گذاشته شده است ) به ويژه در وضع و تنظيم ماده 823 اثر گذاشت ، آنان دراين ماده چنين مقرر داشتند: (هرشخصي كه عمدا" يا از روي بي احتياطي و به طور غير قانوني صدمه بزند(خسارات وارد نمايد) .... )
چنانكه ملاحظه مي شود قانونگذار آلماني در اين ماده به صدمه غر قانوني از روي بي احتياطي تاكيد دارد.

نقش تعدي و رابطه آن با فعل زيانبار
با اينكه در افواه شايع است كه در حقوق اسلامي تنها عنصر مصئوليت ، فعل زيانبار است و هرگونه فعل زيانبار مسئوليت ايجاد مي كند چه اگر اين گونه اعمال از ناحيه صغير غير مميز و مجنون هم صادر شود، مسئوليت آور است اما با كمي دقت در مساله ومطالعه آراء و نظرات فقها و حقوقدانان اسلامي ملاحظه مي كنيم كه عنصر غير قانوني بودن عمل زيانبار هم مورد توجه آنان قرار گرفته است. فقيهان اسلام براي بيان مقوصد در اين زمينه از واژه تعدي و اعتدا و مشتقات آن استفاده كرده اند.
تعدي و اعتدا و عدوان در لغت به معني ظلم ، تجاوز از حد، تجاوز كردن و گذشتن از جائي به جاي ديگر، ستم و زورآوري ، سخت گيري و تجاوز چيزي به غير خودش آمده است. فقه هم از معني لغوي دور نيفتاده و از اين واژه در معني تجاوز( به معني اعم كلمه ) استفاده كرده است. همچنين اين واژه در معاني غصب ، تجاوز در چيري بدون اذن مالك ، اتلاف مال ، انجام كاري بدون اذن شرعي ، تجاوز از حدمماذون و .... به كار رفته است و گاهي هم اين واژه را به جاي تقصير به كار مي برند و آن زماني است كه كسي از شيوه متعارف در جائي كه شايسته و سزاوار آن است تجاوز كند، براي مثال مي گويند: او به خاطر تقصيرش در فلان كار متعدي است در نتيجه تعدي يا عتدا در اين معني در نزد فقها شامل عمد، خطا، تقصير، اهمال ، تفريط و عدم تحرزمي گردد.

دو نظريه پيرامون تعدي
به عقيده برخي از نويسندگان در ضرر موجب ضمان شرط نيست كه ايجاد كننده ضرر متعدي و متجاوز باشد يا از كار ممنوعي سرپيچي كرده باشد بلكه بر وارد كننده ضرر لازم است كه آن را جبران نمايد خواه با تجاوز از آن كار با انجام داده باشد يا نه 0البته مشروط بر اينكه در انجام آن كار از نظر شرعي ماذون نباشد بنابراين اگر صغير مميز يا غير مميز يا مجنون مال ديگري را تلف كند مسئوليت شخصي دارد و بايد آن ار از مال خويش جبران نمايد و همين طور است اگر شخص خوابيده اي بغلتد و بر روي مال ديگري بيفتد و آن را تلف كند ضامن است .
در تمامي اين حالات فرقي نمي كند كه اتلاف مالي ديگري از روي عمد باشد يا خطا يا شخص متخلف عامل باشد يا جاهل ، آگاه باشد يا فراموشكار، حتي برخي از فقيهان تا اندازه اي در اجراي اين حكم به صورت ظاهر مساله توجه كرده اند كه كودك نوزاد را هم ، اگر در هنگام تولد بر روي مال ديگري بيفتد و به آن آسيبي برساند، ضامن دانسته اند و همين طو راست شخص صرعي و .... .
اما به نظر مي رسد كه در اين تحليل اشتباهي رخ داده است زيرا هرگاه منظور از تجاوز و عدودن ماذون نبودن از طرف شارع باشد يا به سخن ديگر تجاوز از مقررات در مفهوم وسيع خود مورد نظر باشد، اتلاف و تسبيب با همديگر فرقي ندارند، در اتلاف هم اگر كسي با مجوز اقنوني (اذن شرعي يا مالكي ) مال ديگري را تلف كند، ضامن نمي باشد. اين اشتباه در تحليل برخي از شارحان (المجله ) نيز ديده مي شود چه در تفسير برخي از مواد اين قانون بر پايه بودن ضرر براي مسئوليت تاكيد شده است و در تفسير ماده 91 مجله كه مقرر ميدارد: (الجواز شرعي ينافي الضمان (يعني جواز شرعي با ضمان و مسئوليت منافات دارد.) گفته اند: (مناط تضمني همانا تحقق ضرر است پس هر كس ضرري را در مال ديگري ايجاد كند ضامن است خواه در ايجاد آن ضرر متجاوز باشد يا غير متجاوز و اين در صورتي است كه وقوع ضرر به صورت مباشرتي (مستقيم ) باشد) چنانكه گذشت اين تفسير اشتباهاست و بايد هماهنگ با عقيده برخي از فقيهان معتقد بودكه : تعدي يعني عدم اذن شرعي يا مالكي در تمامي اسباب ضمان ( حتي در اتلاف به مباشرت )، شرط(مسئوليت ) است .
البته ماه 93 مجلسه در مساله تسبيب ، مسئوليت را زماني مستقر مي داند كه تعدي صورت گرفته باشد. به ظاهر در اين مسئله مخالفي وجود ندارد و در توجيه آن جمعي گفته اند: ( اگر ضرر به تسبيب ايجاد شده باشد براي لزوم استقرار مسئوليت شرط است كه فعل مسبب به صورت تجاوز باشد زيرا مباشر قوي تر از سبب است بنابراين براي نسبت دادن ضرر به مسبب آن لازم است كه فعل اول (فعل مسبب ) از روي تعدي (تجاوز صورت گرفته باشد.
اين نويسندگان براي توجيه اين مطلب با آوردن چندمثال چنين نتيجه مي گيرند كه : (اساس ضمان در مباشرت دو چيز است : يكي فعل و ديگري ضرر ناشي از آن ، اما اساس مسئوليت در تسبيب سه چيز است : فعل ، ضرر و تجاوز.
علت تفكيك اين است كه مباشر، با عمل خود بدون ايجاد فاصله ، متصل و مرتبط است وترديدي نيست كه رابطه اش با ضرر قوي است وبه تنهائي براي ايجاد مسئوليت كافي است اما ارتباط نسبيب بر عكس مباشرت ، ضعيف و از عمل دور است بنابراين به عنصر تجاوز، از اين جهت نيازمند است كه او را تقويت نمايد و فعل را به او به صورت ملموسي نزديك ومتصل كند.

توجيه ديگر
توجيه ديگر تفكيك حكم مباشرت و تسبيب در اين است كه در مباشرت به روشني ، سببيت فعل براي ايجاد ضرر، بدون نياز به فاعل آن و قصدش ، محرز است بنابراين المز است كه مباشر ضامن جبران زيانها باشد زيرا او همان كسي است كه ضرر را ايجاد كرده است و نسبت دادن ضرر به وي صحيح مي باشد اما در تسبيت آن چنان ظهوري براي سببيت فعل براي ايجاد ضرر نمي باشد زيرا فعل ديگري كه ضرر را ايجاد كرده ، بين سبب و ضرر فاصله انداخته است و ضرر هم از فعل مسبب فاصله گرفته است. پس هرچه نسبت دادن ضرب به سبب دور شود سببيت سبب ، خفيف و ضعيف مي گردد. بنابراين سزاوار نيست كه چنين سببي اساسي و مبناي الزام صاحب آن بر مسئوليت باشد. در اين صورت اگر به طور عادي و متعارف ضرر به او نسبت داده شود و آنچنان فعلي هم از نظر شرعي ممنوع نباشد، چه حق انجام دادن آن فعل را داشته است ، نسبت دادن مسئوليت بر او صحيح نمي باشد، پس لازم است كه : آن فعل ممنوع باشد تا دليل روشني بر تجاوز فاعل آن شود ومسئوليت در اين صورت از موجبات ممنوع بودن او بوده واز تبعات دفع اضراري كه به وسيله آن (تجاوز) صورت گرفته است مي باشد

نتيجه - تجاوز پايه عنصر قانوني و شرط تحقق آن است.
با وجود تلاش نويسندگان موصوف اگرچه در پاره اي از مسائل نحوه استدلال آنان پسنديده است اما نتيجه گيري ايشان با متون اسلامي و ساير مقررات واصول كلي سازگار نيست زيرا در مساله اتلاف به مباشرت نيز اگر اذن شرعي دركار باشد هيچگونه مسئوليت ايجاد نمي گردد و هيچ فرقي بين اتلاف به مباشرت و تسبيب در اين مساله نمي باشد بنابراين غير قانوني بودن فعل درتمامي مسايل وموضوعات حتي در مورد صغير مميز و غير مميز لازم است وگرنه براي مثال اگر صغير غير مميز يا مجنوني كاري انجام دهد كه آن كار از نظرشرعي ذاتا" يا با در نظر گرفتن يك انسان متعارف خلاف قانون درمعناي عام كلمه محسوب نشود، ولي اگر زياني از اين طريق به ديگران برسد، صغير يا مجنون مسيوليت نخواهد داشت چرا كه شخص محجور هم : (در صورتي مسئول است كه عمل او نامشروع باشد اين عدم مشروعيت در مورد صغير مميز به معني تقصير است اما در مورد صغير غير مميز و مجنون بدين معني است كه عمل ذاتا" و نوعا" نامشروع و قابل سرزنش باشد.
بنابراين با اينكه در مساله عنصر معنوي بين اتلاف به مباشرت و اتلاف به تسبيب قابل به تفكيك شديم وعنصر معنوي را فقط درمورد تسبيب شرط تحقق تقصير دانستيم (البته با معيار نوعي ) اما درمورد عنصر قانوني تقصير بايد بگوئيم كه هم در مورد اتلاف به مباشرت و هم در مورد اتلاف به تسبيب غير قانوني بودن عمل در معناي عام كلمه از عناصر تشكيل دهنده تقصير است و بدون تحقق آن تقصير صورت نمي پذيرد.

گفتار دوم - معناو چهره هاي گوناگون تجاوز

معناي تجاوز يا تعدي
منظور از تجاوز و تعدي يا انحراف از رفتار اجتماعي كه به فعل انسان وصف نامشروع بودن را مي دهد اين است كه : شخص از محدوده اي كه قانون به او اجازه داده است تجاوز نمايد.
منظور از قانون معناي وسيع كلمه است و قانون شامل تمامي قوانين موضوعه و آئين نامه ها و دستورالعملهاي اداري و دستور شفاهي پليس نيز مي گردد. قواعد و مقررات عرفي نيز در داخل قانون به معناي اعم كلمه قرار مي گيرد بنابراين همانطور كه نقض يك قاعده قانوني تقصير بشمار مي رود نقض قواعد عرفي نيز تجاوز محسوب مي شود و در صورت زيانبار بودن مسئوليت آفرين است .

بند يكم - نقض مقررات قانوني
منظور از قانون معناي وسيع وعام آن است و شامل قانون اساسي ، قوانين عادي و تمامي آئين نامه ها نيز مي گردد. بعنواث مثال زير پا نهادت مقررات و قاعد راهنمائي و رانندگي تقصير محسوب مي شود. تذكر اين نكته نيز ضروري است كه : دستورالعمل كتبي و دستور شفاهي هيچگونه تفاوتي با همديگر ندارند و اگرمامور صالح دستوري را صادر نمايد، تبعثت از آن براي همه لازم است ونقض آن در بسياري از موارد علاوه بر مسئوليت مدني ، داراي مسئوليت كيفري هم مي باشد. به سخن ديگر مجرد نقض قانون و زير پا نهادن آن در معناي وسيع كمله تقصير محسوب مي شود و مسئوليت آفرين است اما مسئوليت مدني فقط زماني ايجاد مي شود كه نتيجه اين تجاوز، ورود زيان به ديگران باشد وگرنه صرف تخلف ممن است در پاره اي ازموارد مسئوليت كيفي به دنبال داشته باشد نه مسئوليت مدني ،

بند دوم - نقض قواعد عرف ي
الف - نظريه تكاليف عرفي

فقه عامه
نه تنها ارتكاب عمل خلاف قانون مسئوليت آور است بلكه هرفعلي كه با عرف نيز مغاير باشد ضمان آور است. از نظر فقهاي عامه مبناي اعتبار و حجيت عرف حديثي است از پيامبر اكرم (ص ) با اين مضمون : (ما راه المسلمون حسنا" فهو عندالله حسن ) يعني آنچه را كه مسلمانان نيكومي پندارند در پيشگاه خداوند هم نيكو وپسنديده است. ماده 26 مجله در اين راستا مقرر مي دارد (العاده محكمه يعني ان العاده عامه اوخاصه تجعل حكمالاثبات حكم شرعي 0) يعني عرف و عادات اعم از اينكه عام يا اص باشد قاعده اي را براي اثبات حكم شرعي ايجاد مي نمايد. در همين قانون مواد188،230،254،555،622، 829، 1415 بر مبناي ماده 36 جعل و وضع گرديده اند. مواد37تا45نيز در خصوص شرايط و عادت و بيان پاره اي از عرفهاي معتبر است براي مثال در ماده 37 ملاحظه مي كنيم كه شيوه ورفتار عملي مردم حجت اس و لازم است كه مطابق آن عمل شود: (استعمال الناس حجت يجب العمل بها) بنابراين اگر از مخالفت با آنها زياني به ديگران برسد ضمان آور خواهد بود.

نقد برخي از فقيهان اماميه
برخي از فقيهان اماميه در صحت حديث نبوي مذكور ترديد كرده است و بر فرض صحت آن معتقدند كه : هيچگونه دلالتي بر حجيت عرف و عادلت مبني بر اينكه از نظر شرعي براي اثبات حكم شرعي هم دليل باشد، ندارد هر امر پسنديده و نيكوئي در نزد مردم ، واقعا" يا شرعا" نيكو نمي باشد اگرچه عمل كردن به آن امر از نظر مدارا كردن و همسنگ بودن با مردم و همنوعان و هموطنان نيكوباشد.
ايشان در تبيين نظر خويش مي افزايند: (عادتي كه عبارت از تكرار يك عمل در نزد طايفه يا گروهي از عقلا باشد هيچگونه ارتباطي با شرع ندارد تا اينكه دليلي براي حكمي از احكام آن باشد اگرچه نص خاصي هم در آن مورد نباشد بنابراين اگر براي مثال درباره خوردن گوشت خرگوش يا شرب نبيذ نص خاصي در ميان نباشد و گروهي از مسلمانها مثل اهل برخي از قرا و بيابان نشينها به خوردن آنها عادت داشته باشند آيا مي توان عادت آنها را دليلي بر حلال بودن آنها دانست ؟
آري ممكن است عرف وعادت قرينه صارفه اي باشد بر اينكه در موارد اطلاق احكام در مقام معاملات وكاربرد الفاظ وكلام متعاقدان براي تعيين موضوع به عرف و عادت مراجعه شود نه حكم ، براي مثال اگر عرف وعادت شهري اين باشد كه باربر كالا را تا در خانه حمل كند وكسي باربري را در اين شهر اجير كند، مستاجر حق ندارد كه از او بخواهد تا كالا را به داخل خانه ببرد و اگر بر خلاف آن باشد يعني متعارف اين باشد كه كالا تا داخل خانه حمل مي شود در اين صورت مستاجر حق خواهد داشت از وي چنين درخواستي نمايداگرچه در ضمن عقد، حمل كالا به داخل خانه شرط نشده باشد. پس عادت قرينه اي است بر اينكه منظور متعاقدان را از الفاظ به كارگرفته شده در عقد، تعيين كند. و شايد مساله عرف عام وخاص به اين مساله برگردد و .... ايشان در توضيح ماده 45 المجله (التعيين بالعرف كالتعيين بالنص ) يعني معين ومشخص كردن به وسيله عرف و عادت همانند معين كردن بانص است مي گويند: ملاك و ضابطه تمامي مواد ياد شده به يك قاعده برمي گردد و آن قاعده عبارت است از: (قرينه حاليه مانند قرينه مقاليه است و لازم است كه از آن پيروي شود و غلبه وعرف خاص يا عرف عام از قوي ترين قرائن و اماراتي هستند كه مي توانند كلام را توجيه كنند بنابراين هيچگونه انگيزيه اي براي زياد كردن تعداد مواد قانوني نيست.0)

نتيجه - تعدي عرفي مبناي مسئوليت است
به نظر مي رسد كه نقض مقررات عرفي را بايد از زاويه ديگري بررسي و مطالعه كرد، بدين سان : چون اضرار به ديگري از نظر احكام شرعي مسئوليت آور است و زيانهاي وارد بايد جبران گردد براي تعيين موضوع تعدي و تجاوز بايد ضابطه عرفي را هم در نظر گرفت يعني اگر چه هميشه نمي توان عرفهاي موجود را دليلي بر وجود احكام شرعي دانست زيرا عرف بد هم در ميان افراد جامعه وجود دارد و اين گونه عرفها نمي تواند دليلي بر وجود احكام شرعي باشد اما در فهم عرفي قضيه و تعيين وجود تعدي و تجاوز مي توان به عرف مراجعه نمود به سخن ديگر در اينجا نيز حكم قضيه ،ممنوع بودن تجاوز و تعدي به اموال و .... ديگران براساس آيات و روايات و يك حكم شرعي است اما تعيين موضوع و اينكه چه چيزي تعدي و تجاوز است به عهده عرف گذاشته شده است بنابراين حتي اگر مواردي ازنظر شرع هم حرام نباشد اما عرف مردم آن را تعدي و تجاوز بشماردضمان آور است برخي از فقهاي عظام در اين زمينه يم گويند (فربمامبني الضمان علي التعدي العرفي و ان لم يكن محرما .... ) يعني چه بسا مبناي ضمان تعدي عرفي باشد اگرچه (ارتكاب آن عمل ) از نظر شرعي حرام نباشد بسياري از فقيهان هم تعدي و تفريط را در برخي از موضوعات (در موارد اتلاف به تسبيب ) مبناي ضمان دانسته اندبنابراين همانطور كه مخالفت با مقررات موضوعه ضمان آور است ، انجام كارهاي مخالف عرف هم ، اگرچه انجام آنها از نظر شرعي حرام نباشد،ايجاد مسئولتي مي كند و به گفته برخي از فقيهان ضمان ومسئوليت دلالتي بر حرام بودن آن فعل نمي كند) بنابراين مي توان مبناي مسئوليت را تعدي عرفي دانست .

ب : اقسام عرف از حيث منشاء
تجاوز به مقررات عرفي از نظر منشاء پيدايش اين مقررات به چند دسته تقسيم مي گردد: نقض مقررات عرف عام ونقض مقررات عرف خاص .

عدم رعايت مقررات متعارف در حرفه وشغل معين
صاحبان هريك از شغلها و حرفه هاي موجود در اجتماع ، علاوه بر مقررات قانوني حاكم بر روابط آنها، عرف و عادت مخصوصي نيز دارند كه در ميان افارد آن حرفه پذيرتفه شده و تا اندازه اي تكرار گرديده است كه به صورت عرف وعادت در آمده است. به سخن ديگر عناصر تشكيل دهنده عرف يعني عنصر مادي ومعنوي را، توام در بر دارد. حال اگر يكي از اعضاء همين حرفه اينگونه مقررات عرفي را رعايت ننمايد مقصر شناخته مي شود و بايد زيانهائي راكه به علت رعايت نكردن عرف حرفه خويش به ديگري وارد كرده است جبران نمايد در صورتي كه هرگاه آن مقررات را رعايت مي كرد، در مقابل ديگران مسئوليتي نداشت .
رعيات قواعد ومقررات عرفي فقط براي افراد آن حرفه الزامي است و اخشاص ديگر ملزم به رعايت چنين مقرراتي نيستند به عنوان مثال رعايت مقررات حرفه پزشكي براي پزشك الزام آور است و همچنين اگر ورزشكاري به عنوان يك عضو و به طور رسمي در ورزش معيني شركت نمود بايد مقررات عرفي آن ورزش را مراعات نمايد و نيز هرگاه آموزگاتري دانش آموزان خود را در حد متعراف تاديب نمايد، مرتكب تقصير نشده است .
برخي از حقوقدانان گفته اند: لازم نيست عادات و رسومي كه در حرفه معيني معمول است تا اندازه اي تكرار گردد كه به حد يك قعده عرفي الزام آوربرسد بلكه همين مقدار كه وجود آن رسم وقاعده ثابت شده باشد، كافي است ، اگر چه به حد الزام آور بودن نرسد، زيرا مجرد وجود رسم وعادت برا ياتكا واستناد به آن كافي است و اين همان شيوه يك فرد متعارف است.)
بايد توجه داشت كه : اگر امري الزامي نباشد تجاوز از آن نبايد تقصير محسوب شود بنابراين عادات و رسوم يا صورت عرف را به خود مي گيرند و الزام آور مي شوند يا اينكه به موجب قواعد و ضوابط ديگري الزام آور و لازم الاتباع معرفي مي گردند در غير اين صورت چون تبعيت از آنها الزامي نيست تجاوز و نقض آنها تقصير محسوب نمي شود و ايجاد مسئوليت نمي كند بلكه فعل مباحي است كه به طور معمول ترك مي شود و ايجاد مسئوليت نمي كند بلكه فعل مباحي است كه به طور معمول ترك مي شود يا انجام مي گير و از طرف ديگر براي مثال در عرف ورزشي ساير شركت كنندگان د رمسابقه ورزشي نيز با شركت خود تحمل اينگونه خسارات را پذيرفته اند و به ضرر خود اقدام كرده اند به نظر مي رسد كه اين دو نظر را نيز مي توان جمع كرد و چنين گفت : وقتي وجود رسم و قاعده اي در حرفه معين ثابت شد، اعضاء آن حرفه بايد آن را مراعات نمايند زيرا عضو متعارف همواره خود را ملزم به رعاي رسوم حرفه خود مي داند و به سبب همين رعايتهاست كه رسم و عادت شكل مي گيرد.

زير پا نهادن قواعد اخلاقي - عرف عام
در اصل ، با نفس شكتسن يك قاعده اخلاقي مسيولتي مدني ايجاد نمي شود و يكي از تفاوتهاي مسئوليتاخلاقي و حقوقي اين است كه نقض مقررات اخلاقي مسئوليت مدني ايجاد نمي كند بلكه شرمساري وجدان ومسئوليت اخروي به دنبال دراد در صورتي كه يك قاعده حقوقي ، اصولا" دراين ضمانت اجراي مادي است و در صورت زيانبار بودن مسئوليت مدني نيز به دنبال دارد. اما بايد دانست كه در پاره اي از موارد منشاء ضررهاي وارده بر ديگري عدم رعايت مقررات اخلاقي است براي مثال در فريب داده ديگري و دادن اطلاعات دروغ ، مبناي مسئوليت ، فريب ديگري و دادن اطلاعات دروغ است كه اگر اين دو مرتفع گردد، مسئوليت نيز مرتفع مي شود. چنانچه اطلاعات دروغ نباشد، مقصر نيست ومسيوليت هم ندارد. بنابراين اداي شهادت يك امرپسنديده است مشروط بر اينكه مطابق با واقع باشد وكذب نباشد، در غير اين صورت يا در صورت عدول از شهادت يا اثبات كذب بودن آن شخص شاهد مسئول خساراتي است كه از شهادت وي بر محكوم عليه وارد شده است اگرچه احكام و مقررات مربوط به اين مساله را ضمن مباحث تسبيب هم مي توان ملاحظه نمود و پيرامون برقراري رابطه سببيت يا گسستگي آن سخن گفت ليكن در اينجا از اين جهت مودر مطالعه قرار گرفته اند كه نقض آنها(مقررات اخلاقي مانند تحمل شهادت واداي آن و .... ) تقصير به شمار مي رود و ايجاد مسئوليت مي نمايد.
بر عكس هرگاه شخص هدفي نيكو و خيرخواهانه داشته باشد و نيكو كارانه عمل كند مقصر نيست و در جاي خويش ملاحظه كرديم كه احسان از مسقطا ضمان است. از طرف ديگر چون متعارف بودن امري اگر مخالف با نص نباشد حجت است. و جواز شرعي هم با مسئوليت منافات دارد، مي توان گفت كه اگر كسي مطابق مقررات عرفي عمل نمايد نبايد ضامن باشد بنابراين آنچه كه مخالف اخلاق است به طورمعمول غير قانوني (نامشروع ) تلقي مي شود و در صورت زيانبار بودن تقصير مدني به شمار مي آيد. چنانكه فريب دادن ديگران ، عدم انجام وظيفه قانوني (تفريط) دادن اطلاعات و شهادت دروغ در خصوص كسي كه فاقد شرايط لازم براي استخدام است ومي خواهد در كارگاهي استخدام شوددر صورتي كه سبب استخدام شدن او گردد و از اين راه زياني به كارفرما برسد، عدول نابهنگام و غير موجه از وعده ازدواج در صورتي كه موجب ورود خسارت به طرف مقابل گردد، موجب استقرار مسئوليت مدني است. در اين گونه موارد زيرپا نهادن قواعداخلاقي تعدي عرفي محسوب شده و از مصاديق نامشروع بودن فعل مي باشد زيرا براي مثال شخص بر هم زننده نامزدي ( در مواردي كه مشمول ماده 1036 محذوف قانون مدني مي باشد) طرف مقابل را فريب داده و او را مغرور ساخته است اگر چه چنين فردي به موجب ماده 1035 همين قانون با مجوز قانوني دست به چنين كاري يازيده است ، اما رفتار خلاف اخلاق او ك ه (فريب دادن ومغرور ساختن طرف مقابل است ، موجب مسئوليت مي گردد.)

بند سوم - ضابطه ومعيار تجاوز
همانطور كه گذشت ، تجاوز و انحراف از رفتار و سلوك يك شخص متعارف تقصير محسوب مي شود اما فرد متعارف و محتاط چه كسي است و ميزان ومعيار آن چيست ؟ براي روشن شدن اين مسايل به ترتيب تعريف متعارف و محتاط و ميزان احتياط و معيار ضابطه سنجش را، مورد مطالعه و بررسي قرار مي دهيم .

يكم - شخص متعارف
شخص متعارف كسي است كه در زندگي اجتماعي (ودر اعمال واقوال ) خويش معيارها و ضوابط عرف را مراعات كند. به گفته برخي از استادان :(شخص متعارف كسي است كه مطابق معمول عرف عمل نمايد (ماده 132 قانون مدني ) متعارف ممن است روش يا مفهوم باشد، اولي راروش عرف و سيره عرف و به طور خلاصه عرف و نيز عرف عادت نامند و دومي را متفاهم عرف و تفاهم عرف و فهم عرف ناميده اند.)

سوم - شخصي محتاط ومعقول
به عقيده برخي از حقوقدانان مسئوليت مدني مبتني بر يكي از علل اساسي زير است :
1- قصد واراده 2- مسئوليت مطلق 3- غفلت
ايشان در توضيح غفلت گفته است : (رفتار هر فرد در اجتماع نسبت به ديگران بايد با كمال حزم واحتياط و معقولانه باشد و اگر اين دقت و احتياط را از دست بدهد بدان توجه دارد و آن رارعايت مي كند ... (و فرد محتاط كسي است كه همواره مراتقب رفتار وحركات خويش بوده و متوجه خط مشي خود مي باشد ... ) به طور خلاصه ازآنچه ك هنقطه ضعف صفات انساني محسوب مي شود عراي است و از شرارت مسامحه محسوب مي شود. زيرا، همان طوركه از ضرب المثل (هيچكس جاهل به قانون فرض نشده است ) مفهوم مي شود، هر كس وظيفه دارداز وضع حقوقي قوانين مربوط به عملي كه مي خواهد به آن دست زندآگاه باشد و بي اعتنائي به اين وظيفه نوعي مسامحه به شمار مي رود.) با توجه به تعاريف و تعابير ياد شده مي توان گفت شخص محتاط و معقول كسي است كه مرتكب غفلت ومسامحه (بي احتياطي ) نشود. البته در غالب موارد شخص متعار فنيز چنين است اما اوصافي كه از شخص محتاط شمرده شده در پاره اي موارد او را از شخص متعارف متمايز مي گرداند. به سخن ديگر ممكن است يك شخص متعارف تمام ويژگيها و صفات شخص محتاط را، كه نمي توان به صورت حصري بيان نموده ، دارا نباشد زيرا داشتن برخي از آنها از جمله صفات پسنديده وكمال انساني است اما انتظاري است كه نمي توان يكجا همه آنها را ازهمه افارد انتظار داشت قانون ايران نيز به شخص متعارف توجه داشته و ملاك و ضابطه را انسان متعارف قرار داده است (مفادمواد951و952 قانون مدني ) نه شخص محتاط بنابارين همان طور كه برخي از حقوقدانان گفته اند" (عدم رعايت اينگونه احتياطها(يعني احتياط بيشتر و خارق العاده ) مسامحه نيست و در تشخيص مسامحه رعايت احتياط متعارف ملاك است.)
البته اغلب ، اين دو واژه يعني شخص متعار فومحتاط به صورت مترادف استعمال مي شوند و منظور نويسندگان در بيشتر موارد از شخص محتاط همان شخص متعارف است. بديهي است كه بدون وجود قرينه صارفه اي نمي توان مفهوم آن دو را يكي دانست ، بنابراين اگر شخص متعارف و محتاط با هم به كار روند مقصود روشن است در غير اين صورت يعني اگر شخص محتاط جداگانه استعمال شود بايد قرينه اي موجود باشد كه منظور از آن شخص متعارف است .

سوم - ميران احتياط و دقت
هر يك از افراد جامعه وظيفه دارد كه در رفتار خويش احتياط و دقت را رعايت بكند به طوري كه از رفتار او زياني متوجه ديگران نگردد(لاضرر ولاضرارفي الاسلام ).
در نظام حقوقي كامن لو اين وظيفه يا تكليف زير عنوان تكليف دورانديشي ومراقب (eraC fo ytuD) شناخته شده است. و چنانچه برخي از حقوقدانان گفته اند: (در تمامي موارد ياد شده (درباه اوصاف شخص محتاط ومعقول ) تلويحي از ملاك دقت در رفتار فرد (ميزان دورانديشي ) (erac fo dradnats ehT) وجود دارد اما ملاك رفتار با دقت و اختياط كودك با شخص بالغ متفاوت است ... به همين نحو ضابطه رفتار و دقت شخص نابينا با افراد بينا نيز متفاوت است. .... شرايط و مقتضيات خاصي ممكن است موجب تغييرملاك رتفار شوند مثلا" رفتاري كه تحت شرايط عاي غير عاقلانه به نظر مي ،رسد ممكن است تحت شرايط و مقتضيات ديگري مثلا" مقاومت در برابر خطر عاقلانه دانست.)
علاوه بر اينها دورانديشي واحتياطي را كه افراد معمولي در زندگي خويش معمول مي دارندبا احتياط مودر نياز براي مشاغل وحرف خاص متفاوت است بنابراين (كسي كه حرفه خاصي را كه نيازمندداشتن تخصص ومهارت ويژه اي است انتخاب مي كند، بايد در حرفه خويش مهارتهاي لازم را كسب نمايد و شيوه فرد محتاط را پيشه خودكنداما لازم نيست كه عالي ترين حد تخصص را به دست آورد. بلكه كافي است كه مهارت يك شخص معمولي ومتعارف و كاردان را كسب نمايد.

چهارم - ميزان انحراف
الف - نظريه هاي مختلف
تا كنون به اين نتيجه رسيديم كه نقض مقررات عرفي نيز اعم از اينكه آن مقررات مربوط به عرف عام يا عرف خاص باشد، تقصير محسوب مي گردد و در صورت زيانبار بودن مسئوليت مدني هم ايجاد مي كند در اينجا مي خواهيم معيار و ضابطه تشخيص اين انحراف را بررسي كنيم 0 منظور اين است كه آيا داوري در اين مساله به وجدان شخص مقصر واگذار گرديده است ؟ يا اينكه صرف نظر از شرايط روحي و جسمي (شرايط داخي ) او، كاري را كه انجام داه است با رفتارانسان معقول و متعارف براي مثال يك مهندس يا پزشك متعارف يا .... مي سنجد و به شخصيت مقصر در حين انجام عمل توجه نمي كنند. پس در اينكه تجاوز بايد با چه معيار و ضابطه اي سنجيده و تعيين شود، اختلاف وجود دارد، عده اي معيار را شخصي مي دانند و گروهي ديگر نوعي 0 اكنون درباره اين دو نظريه معروف سخن مي گوئيم و به نقد وبررسي آنها مي پردازيم .

نظريه يكم - تقصير يك مفهوم شخصي است
بر اساس اين معيار كه به معيار شخصي يا ذاتي معروف است براي تميز تقصير به حال عادي ومتعار فخود شخص توجه مي شود نه به ذات و نفس تجاوز بلكه اين وجدان شخص مقصر است كه كاري را خلاف عرف وعادت مي بيند و ناپسند مي شمار بنابراين هر اندازه درجه آگاهي و تميز شخص بيشتر باشد لغزشهاي كوچك او تقصير محسوب مي شود در صورتي كه اگر به جاي او يك شخص معمول يا پائينتر از آن بود همان اعمال نسبت به او تقصير به شمار نمي آمد. چنانكه برخي از حقوقدانان گفته اند: درمقياس عادي و متعارف باشد بايد همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدين سان ضابطه شخصي با عدالت سازگارتر است. زيرا هر كسي چوب گناه خويش را مي خورد و ميزان انحراف و تجاوز هر كسي با آگاهي و تميزخودش سنجيده مي شود و بين مسئوليت حقوقي واختلاقي هم ارتباط مستقيمي بر قرار مي گردد و هيچكسي مرتكب تقصير حقوقي نمي شود و مگراينكه اسحسا كند كه : مرتكب تقصير اخلاقي شده است و وجدان و ضميرخودش او را بدين امر راهنمائي كند واز تقصيرش آگاه سازد تا اينكه ارتكاب تقصير برايش قطعي و مسلم گردد.

اعتقاد از نظريه شخصي
نظريه شخصي داراي يك عيب ذاتي است چه اولا" : يك معيار دقيق و منضبطي نيست زيرا وجدان شخص و نيروي تميز او، يك امر مخفي و پوشيده اي است كه بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسايل و ابزار كشف واكنشهاي وجداني افراد را در اختيار ندارد.
ثانيا": با در نظر گرفتن اين ملاك مسئوليت اشخاص دقيق وبا وجدان سنگين تر از افراد لاابالي و بي مبادلات خواهد شد.
ثالثا": بايد توجه داشت كه در اينجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئوليت مدني كيفري رانبايد با همديگر به اشتباه گرفت .
بنابراين جمعي به جاي معيار شخصي ، معيار و ضابطه ديگري كه كه به معيار نوعي معروف است و يك معيار موضوعي است پيشنهاد كرده اند.

نظريه دوم - تقصير داراي مفهوم نوعي است (مفهوم نوعي يا موضوعي تقصير)
براي بر طرف كردن انتقادهاي وارد بر نظريه شخصي بسياري از حقوقدانان معيار نوعي را پذيرفته اند. اينان شخص متعارفي را كه نه بسيار محتاط است و نه بسيار مهمل و بي احتياط بلكه يك شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر مي گيرند. در حقوق رم چنين شخصي به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق اين معيار انسان زماني مقصر قلمداد مي شود كه در رفتارش ، رفتار يك انسان متعارف را به كار نبندد و مقتضاي متعارف بودن اين است كه هرگاه شخصي مهارت كافي و لازم برا يانجامامري را ندارد نبايد به آن كار دست يازد براي مثال بدون گواهينامه ، رانندگي نكند و در صورت لزوم با استفاده از عينك و .... اقدام به رانندگي نمايد.
همانطور كه گذشت : رفتار شخصي كه فعل زيانبار از او سرزده است با رفتار شخص معارف سنجيده مي شود. اگر در مقام مقايسه ،فعل انجام شده با فعل يك انسان متعارف براي مثال يك مهندس يا پزشك متعارف يا .... مي سنجند و به شخصيت مقصر در حين انجام عمل توجه نمي كنند. پس در اينكه تجاوز بايد با چه معيار و ضابطه اي سنجيده و تعيين شود، اختلاف وجود دارد، عده اي معيار را شخصي مي دانند و گروهي ديگر نوعي 0 اكنون درباره اين دو نظريه معروف سخن مي گوئيم و به نقد وبررسي آنها مي پردازيم :

نظريه يكم - تقصير يك مفهوم شخص سايت
براساس اين معيار كه به معيار شخصي يا ذاتي معروف است براي تميز تقصير به حالت عادي و متعارف خود شخص توجه مي شود نه به ذات ونفس تجاوز بلكه اين وجدان شخص مقصر است كه كاري را خالف عرف وعادت مي بيند و ناپسند مي شمارد بنابراين هر اندازه درجه آگاهي و تميز شخص بيشتر باشد لغزشهاي كوچك او تقصير محسوب مي شود در صورتي كه اگر به جاي او يك شخص معمولي يا پائين تراز آن بود همان اعمال نسبت به او تقصير به شمار نمي آمد. چنانكه برخي از حقوقدانان گفته اند: در مقياس شخصي به تجاوز از زاويه شخص متجاوز نگاه مي كنيم بنابراين اگر يك شخص عادي ومتعارف باشد بايد همان اندازه انحراف داشته باشد تا مقصر قلمداد شود بدين سان ضابطه شخصي با عدالت سازگارتر است. زيرا هر كسي چوب گناه خويش را مي خورد وميزان انحراف و تجاوز هر كسي با آگاهي و تميز خودش سنجيده مي شود و بين مسئوليت حقوقي واخلاقي هم ارتباط مستقيمي برقرارمي گردد و هيچكسي مرتكب تقصير حقوقي نمي شود مگر اينكه احساس كند كه : مرتكب تقصير اخلاقي شده است و وجدان وضمير خودش او را بدني امر راهنمائي كند وازتقصيرش آگاه سازد تااينكه ارتكاب تقصير برايش قطعي ومسلم گردد.

اعتقاد از نظريه شخصي
نظريه شخصي داراي يك عيب ذاتي است چه اولا" : يك معيار دقيق و منظبطي نيست زيرا وجدان شخص و نيروي تمير او، يك امر مخفي و پوشيده اي است كه بر اختلاف افراد متفاوت است و حقوق وسايل و ابزار كشف واكنشهاي وجداني افراد را در اختيار ندارد.
ثانيا" با درر نظر گرفتن اين ملاك مسئوليت اشخاص دقيق و با وجدان سنگين تر از افراد لاابالي و بي مبادلات خواهد شد.
ثالاث " بايد توجه داشت كه در اينجا مساله ضرر و جبران آن مورد نظر است نه مجازات شخص مقصر و مسئوليت مدني وكيفري را نبايد با همديگر به اشتباه گرفت .
بنابراين چمعي به جاي معيار شخصي ، معيار و ضابطه ديگري راكه به معيار نوعي معروف است ويك معيار موضوعي است پيشنهادكرده اند

نظريه دوم - تقصير داراي مفهوم نوعي است (مفهوم نوعي ياموضوعي تقصير)
براي برطرف كردن انتقادهاي وارد بر نظريه شخصي بسياري از حقوقدانان معيار نوعي را پذيرفته اند. اينان شخص متعارفي راكه نه بسيار محتاط است و نه بسيار مهمل و بي احتياط بلكه يك شخص متعادل و متعارف است به عنوان الگو در نظر مي گيرند. درحقوق رم چنين شخصي به پدر خوب خانواده معروف بود. مطابق اين معيار انسان زماني مقصر قلمداد مي شود كه در رفتارش ، رفتار يك انسان متعارف را به كار نبندد و مقتضاي متعارف بودن اين است كه هرگاه شخصي مهارت كافي و لازم براي انجام امري را ندارد نبايد به آن كار دست يازد براي مثال بدون گواهينامه ، رانندگي نكند ودر صورت لزوم با استفده از عينك و .... اقدام به رانندگي نمايد.
همانطور كه گذشت : رقتار شخصي كه فعل زيانبار از او سرزده است با رتفار شخص متعرا فسنجيده مي شود. اگر در مقام مقايسه 0 فعل انجام شده با فعل يك انسان متعارف هماهنگ باشد، تقصيري رخ نداده است ، در نتيجه مسئوليت محقق نمي شود، اما اگر در مقايسه با شخص متعارف تعدي و تجاوز صورت گرفته باشد، آنچه كه از فاعل سر زده است تقصير به شمار مي آيد، خواه مرتكب فعل در رفتارهاي خويش شخص با توجه و بسيار محتاط باشد يا اينكه يك شخص لاابالي و بي مبالات باشد. اين همان چيزي است كه از تمام مردم خواسته شده و مورد انتظار است و رفتار آنان نيز با اين مقياس محرد مقايسه مي شود و مورد مواخذه قرار مي گيرند. بنابراين بايد خودشان را به حدي از آگاهي و تميز برسانند كه ، متعارف آنها، داراي آن آگاهي و تميز است البته هر چه از اين حد بگذرند و تميز بالاتري را كسب كنند چه بهتر اگر از اين حد اعتدال تنزل كنند، نقصان وكمبودي است برآنها .... )

ب - حقوق تطبيقي

حقوق اسلام
معيار نوعي با مقررات و قاعد پذيرفته شده در حقوق اسلام سازگارتر است زيرا، چنانكه گذشت ، فقيهان اسلام مبناي ضمان را تعدي عرفي دانسته و در بسياري از مسائل آن را به عنوان ضابطه پذيرفته اند. از طرف ديگر مقررات مربوط به مسئوليت مدني از نظر احكام اسلام ، وضعي هستند كه تقسير شخصي در آنها مبناي مسئوليت نمي باشد. بعضي از نويسندگان معاصر نيز با نقل نظرات فقهاي اسلام معتقدند كه : (تقصير مفهوم نوعي و اجتماعي دارد و بايد جداي از شخصيت خطاكار مورد بررسي قرار گيرد. ديگر قابليت انتساب تقصير در زمره شرايط مسئوليت قرار داده نمي شود.
قانون مدني هم به پيرور از فقه اسلامي ضمن مواد951،952و953 به ويژه ماده 1216، داوري درباره تقصير را با معيار و نوعي پذيرفته است. زيرا در اين مواد به شرايط جسمي و روحي مقصر توجهي نشده است. معيار تميز خطا نيز داوري عرف است .

حقوق فرانسه
در حقوق قديم فرانسه ، حقوقدانان با الهام از قاعده معروفي كه در حقوق رم تحت عنوان پدر خوب خانواده موجود بود معيارنوعي را پذيرفته بودند و تدوين كنندگان قانون مدني هم اين مفهوم را در وضع 1137 و محلوظ داشتند. همان طور كه در بررسي تعاريف مختلف حقوقدانان فرانسوي از تقصير ديديم 0 مازوها و تنك معيار تقصير را يك معيار نوعي (برون ذاتي ) مي دانند بنا به گفته برخي از حقوقدانان (مفسران قوانين مخصوصا" قانون 1968 فرانسه بر اين عقيده اند كه مفهوم تقصير در اين قواينين مفهومي كلي وبرون ذاتي است و حقوقداناني كه رتفار ناشي از تقصير را منشاء مسئوليت مي دانند براي اين نوع قوانين تفسيري مضيق قائلند.) با وجود اين در فرانسه ، مفهوم شخصي تقصير هم طرفداران جدي دارد به طوري كه در غالب كشورهاي عرب زبان كه مقررات مسئوليت مدني فرانسه را پذيرفته اند، نيز طرفداران نظريه شخصي تقصيردراكثريت قرار دارند.

نظام كامن لو
در نظام كالو نيز در خصوص ضابطه تجاوز در معيار موجوداست :
1- معيار نوعي (eviceejbo)و 2- معيار شخصي (evitcejbuS) حقوقدانان انگليسي و گاه آمريكائي هم دو ضابطه را مورد نقد و بررسي قرار داده اند.آنها مي گويند: اگر ضابطه شخصي ملاك عمل قرار بگيرد، بايد رفتار زيانبارشخص را با رفتار خودش سنجيد كه اين امر خود موجب بروز مشكلاتي خواهد شد، بنابراين تمايل خويش را بر پذيرش معيار نوعي ابراز داشته اند. براساس معيار نوعي بايدرفتار فاعل زيان را با رفتاريك شخص معقول ومنطقي (nam elbanosaer ehT) سنجيد.
از طرف ديگر مي گويند: يك شخص معقول ومنطقي به هيچ كاري اقدام نمي كند مگر اينكه مهارتهاي لازم را ك لازمه آن است ، فرا گيرد هميشه مراقب و مواظب اعمال و رفتار خويش است ، به شرايط و اوضاع واحوال قضيه توجه دارد، معتدل و مراتب بوده و موازين اخلاقي را هم رعايت مي كند.

ج - مزاياي نظريه منتخب
فرمش وانعطاف پذيري معيار نوعي
طرفداران نظريه نوعي آن را به نحو مطلق ومجردارائه نكرده اند بلكه به نظريه خويش طبيعت انعطاف پذيري را اعطاء كرده اند:گاهي شرايط خارجي و گاه برخي از شرايط داخلي و زماني بعضي از شرايط را به طور نسبي مد نظر قرار داده اند.

ناديده گرفتن شرايط داخلي رعايت شرايط خارجي در اندازه گيري و تشخيص تقصير
چنانكه گفته شد، معيار و ضابطه تشخيص تقصير، رفتار شخص متعارف است و به شرايط و اوضاع و احوال داخلي شخص متجاوز توجه نمي شود بلكه به كليه شرايط خارجي و عمومي كه عمل شخص را در بر مي گيرند عنايت مي شود.
منظور از شرايط داخلي ، اموري هستند كه به خود شخص متجاوز (مقصر) مربوط مي شوند و با او پيوند و وارتباط دارند و به طبيعت او برمي گردند، بدين سان عصباني بودن ، سردي مزاج ، نزديك بيني ، مريضي ، سن (بچگي ، جواني ، پيري )، جسن (زن ومردبودن ،حالت اجتماعي (روستائي و شهري و .... )و شغل (وكيل و پزشك و .... _) ومانند آنها تاثيري در اندازه گيري تقصير ندارند بنابراين در اندازه گيري تقصير به اينكه راننده زن بوده ، بر اعصابش تسلط نداشته يا روستائي بوده ، نمي توانسته در شهر رانندگي بكند و .... توجه نمي شود بلكه فقط به رتفار يك راننده متعارف كه داراي درجه متوسط و متعارفي از تميز و آگاهي است با در نظر گرفتن شرايط واوضاع و احوال خارجي كه در حين رانندگي او را احاطه كرده است ملاحظه مي شود.
منظور از شرايط خارجي آن اوضاع واحوال و پوششهاي خارجي است كه در هنگام حدوث و ووقع فعل زيانبار شخص مقصر را دربرمي گيرند
اين شرايط عبارتنداز : شرايط زماني ومكاني و تعلق فاعل زيان به گروههائي از جامعه ، بنابراين شب و روز بودن ، وضع محل حادثه ، شلوغي و خلوتي راه و مه آلود و باراني شدن آن مورد توجه قرار مي گيرد بنابراين رفتار يك راننده را با يك راننده متعارف در همان شرايط زماني و مكاني مي سنجند زيرا اينها شرايط كلي و عمومي هستند كه همه افراد را در بر مي گيرند و شخص متعارفي كه رفتار او را مقياس و ضابطه اندازه گيري در تقصير قرار مي دهند بايد به طور مجرد ومجزا از شرايط داخلي (و بدون ملحوظ داشتن اينگونه شرايط) اما با در نظر گفرفتن شراط خارجي كه در هنگام وقوع حادثه زيانبار او را در بر گرفته است ، مد نظر قرار بگيرد و مهمترين شرايط عمومي خارجي ، شرايط ماني و زماني وقوع حادثه است .
به عقيده برخي از حقوقدانان هر يك از شرطهاي سه گانه داخلي (سن و جنس و حالت اجتماعي ) كه د راندازه گيري تقصير مدنظر قرار نمي گيرند، ممكن است در پاره اي از موارد نسبت به برخي از افراد بعنوان شرط خارجي تلقي شود و در اندازه گيري تقصير موثر باشد، پس يك شرط ممكن است نسبت به چيز معيني شرط داخلي شخصي باشداما نسبت به چيز ديگري به يك شرط خارجي مبدل گردد.

نسبي بودن برخي از شرايط
چنانچكه گفته شد، برخي از شرايط در پاره اي از موارد يك شرط داخلي و در پاره اي از موارد ديگر يك شرط خارجي محسوب ضابطه اين امر هم ، بستگي و ارتباطي است كه شرط مورد نظر با فعل انجام شده دارد، بنابراين اگر كسي با در نظر گرفتن شرايط عادي ومتعارف به رانندگي بپردازد، شرايط و اوصافي از قبيل پزشك بودن ، زن و مرد يا .... تاثيري در اندازه گيري تقصير نخواهد داشت زيرا راننده بودن منحصر به اين افراد نمي باشد، براي مثال چون صفت پزشكي ارتباطي با رانندگي ندارد پس يك شرط داخلي محسوب مي شود وهمين طور است صفت وكيل بودن ، زن و .... يعني اگر بگوييم اين راننده مرتكب تقصير شده است بايد رفتار او را با يك راننده متعارف بسنجيم ، بر عكس اگر فعل انجام شده از جمله اموري باشد كه درباره آن از پزشكان سئوال مي كنند(و مخصوص حرفه پزشكي است ) در اين صورت صفت پزشكي يك شرط خارجي محسوب مي شود و در اندازه گيري و تشخيص تقصير ملاك عمل قرار مي گيرد و بدين سان ، معيار و ضابطه مورد نظر در اندازه گيري رفتار شخص متعارف از همان گروه و طبقه (صنف و حرفه خاص )اي است كه شخص مقصر به آن تعلق دارد به سخن ديگر يا در نظر گرفتن عرف خاص هرگروه ممكن است سرطي خارجي به شمار مي رود در صورتي كه همان شرط نسبت به ديگران ، يك شرط داخلي است كه در اندازه گيري و تشخيص تقصير مدنظر قرار نمي گيرد

مراعات برخي از شرايط داخلي
در حقوق برخي از كشورها، برخي از شرايط از قبيل سن وعقل با اينكه در واقع از شرايط داخلي هستند اما با در نظر گرفتن مقررات موجود در آن كشورها، شرط خارجي به حساب مي آئند و در اندازه گيري تقصير مورد ملاحظه قرار مي گيرند. براي مثال در مسئوليت صغير غير مميز يا ديوانه سن و عقل را كه اصولا" بايديك شرط داخلي محسوب مي شدند و مورد توجه قرار نمي گرفتند، شروط خارجي به شمار آورده ، در تحقق مسئوليت موثر ندانسته اند و بدين سان آنان را تحت شرايطي مسئول قرار داده اند. البته ويژگيهائي چند نيز براي اين نوع مسئوليت قائلند و آن را مسئوليت خفيف ، احتياطي واختياري مي دانند.

اخلاق
قواعد ومقرارت اخلاقي نه تنها انسانها را از اضرار به ديگران باز مي دارند بلكه آنان را از بدخواهي و قصد بد نسبت به ديگران نيز منع مي كنند. به عقيده برخي از حقوقدانان چون در يك زندگي اجتماعي تحرز و دوري جستن از اضرار به ديگران در همه حال اجتناب ناپذير و غير ممكن است زيرا مقتضاي زندگي انساني همين است بنابراين اسنانها بر صبور بودن بر اين گونه زيانها توصيه شده اند و به همين خاطر است كه خداوند متعال انسانها را ظلوم و جهول مي نامد.
بنابراين نه تنها كار خلاف قانون و خلاف عرف (عرف عام وعرف خاص ) تقصير محسوب مي شود و تحت شرايطي مسئوليت مدني ايجادمي كند بلكه كار خلاف اخلاق هم تقصير است ومي تواند مسئوليت آفرين باشد. به سخن ديگر كاري را كه مرتكب فعل انجام مي دهد بايد به نوعي غير مشروع باشد وگرنه انجام كار مباح اعمال حق نبايد ضمان آور باشد مگر اينكه صاحب حق از ان سوءاستفاده نمايد. (thgir esuba) از طرف ديگر معاذيري وجود دارد كه وصف غيرقانوني بودن تقصير را مي زدايند و به آن رنگ و بوي قانوني مي دهند و خوانده را از مسئوليت معاف مي كند و در ساير موارد يعني درآنجا كه شخص با انجام دادن كار خلاف اخلاق و نقض قواعد اخلاقي موجب ايراد ضرر بر ديگران مي شود، مسئول مي باشد.

دكتر سيد مرتضي قاسم زاده