وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

قرادادهائي كه وسيله انجام تعهدات بازرگانان و ابزار معاملات تجاري است ، با قراردادهائي كه اشخاص عادي در زندگي خود، آنها را وسيله حل و فصل موضوعات حقوقي خود قرار ميدهند، وجوه افتراقي دارد. مبناي اساسي اين وجوه افتراق را بايد در دو امر مهم و حياتي براي (تجارت ) جستجو نمود: يكي (سرعت ) وديگري (امنيت ) 0 توضيح اينكه سرعت وامنيت هموارده لازمه اعمال و قرارداداي تجاري است و شايد بتوان ، به تعبيري ، هنر حقوق تجارت را در تلفيق همين دو امر در قلمرو تجارت دانست .
عقد يا قرارداد، به منعني عام كلمه ، به توافق اراده دوطرف به منظور ايجاد يك اثر حقوقي تعريف شده است. نتيجه عقد يا قرارداد ممكن است ايجاد، تعبير يا سقوط تعد باشد يا ايجاد، تغيير يا سقوط يك حق عيني .
از نقطه نظر موضوع بحث اين مقاله ، عقود يا قراردادها به دو دسته كلي تقسيم مي شوند. قراردادهاي مدني و قراردادهاي تجاري .
به تعبير كلي ، قرارداد وقتي تجاري است كه تعهد موضوع آن تجاري باشد. تعهد تجاري ، تعهدي است كه از اعمال تجاري ناشي شده باشد. ملاك و ضابطه تشخيص عمل تجاري از مدني ، قانون راي دادگاه است .
بنابراين ، قرارداد تجاريه به قراردادي اطلاق مي شود كه تعهديا تعهدات مورد توافق طرفين يا اطراف قرارداد، لااقل براي يكي از آنها، از اعمال يا معاملات تجاري باشد. بعبارت ديگر، وقتي اعمال يا معاملات تجاري ، در قالب حقوق قراردادي ريخته مي شوند، قرارداد تجاري ناميده خواهد شد.
در اين مقام ، به اختصار ياآدور مي شويم كه قراردادهاي تجاري اگرچه در اصول واستخوان بندي (شرائط اساسي صحت معاملات ) فرق چنداني با قراردادهاي مدني نداردند، معذللك در بسياري از وارد، منجمله نحوه انعقاد، ماهيت تعهدات تجاري طرفين ومسئوليت عدم اجراي آن ، ادله اثبات دعوي ، نحوه رسيدگي به اختلافات ناشي از آن ، مرور زمان و امثال آن ، از ضوابط و قواعدي پيروي مي كنند كه هر يك درخور بحث وتوجه است. بعلاوه قراردادهاي تجاري با توسعه روزافزرون روابط بين المللي ، همواره در زمينه هاي مختلف ، جنبه بين المللي بخود گرفته است ، امروزه ، تجارت در كمتر كشوري در قلمرو چارچوب همين كشورمحصور است ، پيمانهاي چند جانبه يا دو جانبه بين المللي ، به منظور نزديك و يكنواخت كردن پاره اي از قوانين و مقررات ملي از يك سو و حل و تعارض قوانين در زمان و مكان از سوي ديگر، تلاشهاي قابل تقديري بعمل آورده ا ست .
قراردادهاي حمل ونقل از مصاديق بارز اين امر مي باشد.
2- قبل از بحث پيرامون ماهيت حقوقي قرارداد حمل ونقل ، ذكر نكاتي چند بي فآيده نخواهد بود:
مسائل مربوط به قراردادهاي حمل ونقل ، در ايران از شروع امر قانونگذاري در كشور,و متناوبا" موضوع قوانين مختلفي قرار گرفته است. گسترش دامنه فعالتيهاي اقتصادي در كشور و توسعه شبكه ارتباطي در سطح بين المللي در سالهاي اخير، ضرورت الحاق دولت ايران را به پاره اي از پيمانها و قراردادهاي بين المللي اقتضاء نموده است .
در زمينه حمل و نقل زميني : تصويب قانون مسئوليت مدني در سال 1339 و قانون بيمه اجباري مسئوليت مدني دارندگان وسائل نقليه موتوري زميني در قابل اشخاص ثالث در سال 1347 در سطح داخلي و الحاق دولت ايران به كنوانسيون بين المللي حمل ونقل مسافر و توسعه بوسيله راه آهن ( M.I.G) و كنوانسيون بين اللملي حمل و نقل كالا به وسيله راه آهن ( M.I.G) در سال 1349 و پروتكلهاي تكميلي آن از يك سو انعقاد موافقتنامه هاي حمل ونقل بين امللي از طريق جاده با برخي كشورها از سوي ديگر، در سطح بين المللي مفايهم و ضوابط جديدي در حقوق قراردادهاي حمل ونقل وارد كرده است .
در زمينه حمل ونقل دريائي : قانون دريائي ايران مصوب 1343 و قراردادهاي بين المللي دريائي ك ايران به اهم آنها در سالهاي اخير ملحق شده است ، متضمن اصول و قواعد معتنابهي درباره رارداد حمل و نقل و مسئوليت متصدي حمل ونقل دريائي است. راردادهاي مذكور، بويژه قرارداد بروكسل 1924، اگرچه سعي در سازش و تلفيق اصول و قواعد نظام حقوقي رمي - ژرمني و حقوق كامن لا wal nommoC داشته است ، معذلك بيشتر متاثر از نظام رمي - ژرمني است و در پاره اي از مواردنيز تعارض بيني و آشكاري ميان بخري از مووضعات آن با قواعد كامن لا دار اهم قراردادهاي دريائي كه در كشور ما قابليت اجرائي يافت است ، بقرار زير است :
الف - قرارداد بين المللي يكنواخت كردن بعضي از مقررات مربوط به بارنامه ها، مصوب سال 1344 (معرف به قراردادبروكسل 1924)
ب : قرارداد بين الملي يكنواخت كردن بعضي از مقررات مربوط به حمل مسافر از طريق دريا مصوب 1344.
ج - قرارداد بين المللي تحديد مسئوليت صاحبان كشتيهاي دريا پيما، مصوب 1344.
در زمينه حمل ونقل هوائي : با تصويب قانون هواپيمائي كشوري در سال 1328 و مقررات ديگر در سطح ملي ، و با الحاق دولت ايران به اكثر كنوانسيونها يا پيمانهاي بين الملي هوائي بويژه كنوانسيون 12 اكتبر 1929 ورشو و پروتكل 28 سپتامبر1955 لاهه و كنوانسيون 18 سپتامبر1961 گوادالاخارا و پروتكل 8 مارس 1971 گواتمالا، در سال 1354، مسائل مربوط به قراردادهاي حمل ونقل بين المللي هوائي و مباني مسئوليت متصدي حمل ونقل هوائي به نسبت قابل توجهي روشن شده است .
كنوانسيون ورشو مثل قرارداد بروكسل كه به حق از شاهكارهاي ادبيان حقوقي بين المللي معاصر شناخته شده است ، در واقع ونفس الامر بر منباي بررسي مبناي مسئوليت قانوني و قراردادي نظامهاي حقوقي اكثركشورهاي عضو با تلفيقي بيشتر منطبق با نظام حقوقي رومي - ژرمني و كامن لا پا به عرصه وجود نهاده است و امروزه در سطح جهاني اساس حل و فصل قريب به اتفاق دعاوي ناشي ازحمل ونقل هوائي است. نكته جالب توجه اينكه پيمانهاي مذكور، بموجب لايحه قانوني راجع به تعيين حدود مسئوليت شركت هواپيمائي ملي ايران ، در حمل و نقل هوائي داخل كشور نيز قابل اجرا مي باشد.
با اين مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل ونقل را تعريف و سپس به ماهيت حقوقي آن مي پردازيم .
با اين مقدمه ، بدوا" قرارداد حمل و نقل را تعريف و سپس به ماهيت حقوقي آن مي پردازيم .
در آغاز بحث ، لازمست متذكر اين نكته شويم كه در قوانين و مقررات مختلف ما، تعريف جامع و مانعي ، مستقلا" از قرارداد حمل و نقل وجود ندارد. اين مساله ، چنانچكه مختصرا" مطرح گرديد، از جهتي معلول حكومت قوانين مختلف است : از يك طرف قانون مدني به قانون تجارت هر يك مقرراتي را به موضوع حمل و نقل ومتصديان آن اختصاص دادند، و از طرف ديگر قوانين خاص و قراردادهاوپيمانهاي بين المللي ، هر يك به سهم خد و به نحوي معترض موضوع شده اند. از همين رو تعريف قرارداد حمل و نقل وماهيت حقوقي آن ، محل اختلاف نظرهاي نسبتا" عميقي است. در اين مقاله ، كوشش بعمل آمده است تا تعريف قرارداد حمل ونقل وم اهيت حقوقي آن از ديدگاه حقوق مدني به بحث گذارده شود.

تعريف قرارداد حمل ونقل از ديگاه قانون مدني
2- به پيروز از فقهاي اماميه ، كه موضوعات راجع به حمل ونقل را رد كتب فقهي ، غالبا" در مبحث اجازه اشخاص (اجير خاص واجير عام ) و يا در اجاره حيوان مطرح ساخته اند، نويسندگان قانون مدني ما نيز، با پيروي از اقوال مشهور فقهاي اماميه همين قالب را حفظ كرده اند.
در اجاره اشياء، تعريف عقد، قواعد عموي آن وآثار واحكام ناشي از آن ، با دخل و تصرفات بسيار اندكي ، ترجمه همين اقوال مشهور است .
ولي در اجاره اشخاص ، با الهام از قانون مدني 1804 فرانسه ، سعي بر اين داشته اند تا با توجه به تحولات و مقتضيات زمانه ، با حفظ اصول و مباني حاكم بر عقد اجاره ، مسايل آن دوره را نيز ملحوظ قرار دهند.
از اين روست كه از اجاره خدمه وكارگران از هر قبيل و اجاره متصديان حمل و نقل واشخاص يا مال التجاره اعم از راه خشكي يا آب يا هوا سخن به ميان آورده اند.
باري ، قانون مدني ، قرارداد حمل و نقل را از مصاديق و اصناف عقد اجاره ميداند، از اينرو از قرارداد مذكور، در فصل چهارم از بابا دوم كتاب دوم از جلداول ) بحث بميان آورده است و در مبحث سوم از فصل مذكور، قرارداد ياد شده را از اصناف عقد اجاره اشخاص دانسته ، و حتي در فقره دوم از مبحث مذكور مستقلا" از (اجاره متصدي حمل ونقل ) نام برده است .
اساتيد و مولفين حقوق مدني ، به پيروي از قانون مدني ، در تاليفات خود، ضمن تعريف عقد اجاره و شرح ماهيت واحكام وآثار عقد مذكور، از قرارداد ضمن تعريف عقد اجاره و شرح ماهيت و احكام و آثار عقد مذكور، از قرارداد حمل و نقل نيز سخن بميان آورده اند. برخي آنرااز اصناف عقد اجاره اشياء، برخي ديگر از مصاديق اجاره اشخاص و بالاخره عده اي نيز آنرامخلوطي از عقد اجاره اشياء و اشخاص بحساب آورده اند. قبل از طرح اين نظرات لازمست تعريفي را كه قانون مدني خود ازعقد اجاره نموده است ، از نظر بگذرانيم :
بنداول - تعريف
4- عقد اجاره ، بنا به تعريف مشهور فقهاي اماميه ، به تمليك منفعت به عوض معلوم تعريف شده است. ماده 466 قانون مدني در تعريف عقد مذكور با توجه به سابقه فقهي ،بصورت زير انشاء شده است :
(اجاره عقدي است كه به موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره ميشود، اجاره دهنده را موجر و اجاره كننده را مستاجرو مورد اجاره را عين مستاجره گويند) .
به نحوي كه ملاحظه ميشود، قانون مدني اقسام مختلف اجاره (اشياء، انسان و حيوان ) را طي تعريف واحدي جمع كرده است ، لذااز اين جهت و جهات ديگر تعريف جامع ومانعي نيست و اشكالاتي بر آن وارد است. اهم اشكالات وارده به تعريف فوق را ميتوان بشرح زير خلاصه نمود:
1- تعريف فاقد ذكر عوض است ،
2- تعريف فاقد ذكر مدت است ،
3- تعريف فاقد اشاره به اقسام اجاره است.
قانون مدني ما، چنانكه متذكر شديم ، با اقتباس والهام از دو جنبه مهم حقوقي ، اجاره اشخاص را جداگانه مطرح نموده است. اين دو منبع يكي فقه اماميه ديگري قانون مدني فرانسه است .
فقهاي اماميه ، اجاره اشخاص را در كتب خود مستقلا" طرح وقواعد و احكام آنرا شرح كرده اند. قانون مدني 1804 فرانسه كه در مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نويسندگان قانون مدني بوده است ، در فصل سوم از مبحث سوم در اجاره اشخاص ، الهام بخش نويسندگان قانون مدني بود است ، در فصل سوم از مبحث اجاره تحت عنوان (اجاره خدمت و حرفه فن ) و در ماده 1779 مقرر داشته است كه :
(سه قسم عمده اجاره خدمت و حرفه بقرار زير است :
1- اجاره كارگراني كه متعهد به خدمت شخصي ميشوند.
2- اجاره متصديان حمل ونقل اشخاص و مال التجاره اعم از راه خشكي يا آب .
3- اجاره مقاطعه كاران 0
.... ) 0
از نظر فقه اماميه كه مستند نويسندگان قانون مدني در فصل اجاره بوده است ، اجاره اشخاص ، با توجه به ماده 466 (عقدي است كه به موجب آن مستاجر تمام منافع يا منفعت خاصي را در برابر مالي براي مدت معيني به مستاجر تمليك مي كند يا در برابراجرت معين تعهد انجام كار را مي نمايد) .
(در اجاره اشخاص كسي كه اجاره ميكند مستاجر و كسي كه مورد اجاره واقع ميشود اجير و مالالاجاره اجرت ناميده ميشود) .
بنابر تعريف فوق ، تمليك تمام منافع يا منفعت خاص يا انجام تعهد، دامنه وسيعي دارد، چنانچه موضوع تملكي يا تعهد،حمل ونقل باشد، عقد اجاره حمل ونقل تحقق يافته است .
اجاره اشخاص ، از ديگاه فقه كه اساتيد و مولفين حقوق مدني نيز از آن پيروي كرده اند، ممكن است به دو نوع كلي اجاره خاص و اجاره عام صورت پذيرد.
1، اجاره خاص :
5- اجاره خاص نوعي از عقد اجاره اشخاص است كه به موجب آن اخير در برابر مالي و در مدت معيني ، براي تمامي منفعت يامنفعت خاصي اجير مي گردد. في المثل و يا شخصي براي مدت يك ماه ، صرفا" جهت باربري قراردادي منعقد نمايد، عنوان اجير خاص خواهد داشت
اجير خاص را اجير واحد واجير منفرد يا مقيد هم ناميده اند.
2- اجاره عام :
6- آنچه مورد عقد واقع ميشود، تعهد به انجام عملي به طور مطلق است. از همين رو به آن اجاره مطلق نيز گفته اند. در عقد اجاره عام ، اجير تعهد انجام عملي مثلا" حمل ونقل را بعهده گرفته است ، لذا ميتواند خود مباشرتا" تعهد را انجام دهد و يا انجام آنرا به شخص ثالثي واگذار نمايد. در عقد مذكور، اجير، تحت تبعيت واراده مستاجر قرار ندارد و به عبارت ديگر در انجام تعهد خود را از استقلال و آزادي عمل برخوردار است. مثل متصدي حمل و نقل .
اجير عام را اجير مطلق ومشترك نيز خوانده اند.
با توجه به تعريف اجاره اشخاص وشرح مختصر اصناف ومصاديق آن ، قرارداد حمل و نقل مي تواند در قالب هر يك از اصناف ياد شده جا بگيرد و لذا از مصاديق عقد اجاره اشخاص به حساب خواهد آمد.
با اينكه برخي از اساتيد حقوق مدني ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف عقد اجاره اشياء دانسته اند، بسياري نيز به پيروي از فقهاي اماميه آنرا غالبا" از مصاديق اجاره خاص و مطلق آورده اند در سالهاي اخير با توجه به تحولات مسايل حمل ونقل هوائي ودريائي و زميني و پيجيدگي و تنوع قراردادهاي حمل ونقل ، پاره اي از اساتيد حقوق مدني ، تعريف و تحليل هاي ياد شده از برخي ازگ قراردادهاي حمل ونقل را در قالب عقد اجاره اشياء و يا اشخاص نارسا يافته ، بر اين عقيده شده اند كه گاه اين گونه ازقراردادها مخلوطي از اجاره اشخاص و اشتياء است و به عنوان نمونه ، اجاره وسائل حمل ونقل را كه مصتدي خود عهده دار حمل كالاست ، مثال مي آوردند ... .
باري ، با توجه به ايراداتي كه به عدم جامعيت تعريف فوق شده است ، و با عنايت به اينكه اجاره ، انواع و اقسامي دارد و تنوع اقسام ، مانع از ارائه تعريفي كه واجد وجوه مشترك عقد اجاره بعنوان يك مفهوم كلي باشد نميشود، از اينرو شايد بتوان ، با ملاحظات ياد شده ، عقد اجاره را بشرح زير تعريف نمود:
(اجاره عقدي است كه به موجب آن مستاجر در قبال عوض معين كه به موجر يا اجير ميدهد، براي مدت معين ، مالك منافع عين مستاجره يا منافع اجير مي شود) .
اينك با تعريف كلي بالا، بدون آنكه به قواعد واحكام عقداجاره بپردازيم ، ماهيت حقوقي آنرا بنحو اختصار، از ديدگاه حقوق مدني از نظر ميگذرانيم .

بند دوم - ماهيت حقوقي :
7- از ديگاه قانون مدني ، عقد اجاره كه بنا به تعريف فوق ، قرارداد حمل ونقل يكي از اصناف و مصاديق آن مي باشد، از عقود معين يا با نام است .
فقهاي ما از ديرباز و حقوقدانان معاصر، در سالهاي اخير، همواره ، در تحليل ماهيت حقوقي اين نوع عقود و بررسي ومطالعه قواعد احكام آنها، تلاش پيگير و خستگي ناپذيري داشته اند، تا پايه هاي اين بناهاي تاريخي حقوقي هرچه استوارتر و باشكوه تر جلوه گر شده ، تحول آن به اقتضاي زمان ، با ظرافت و دقت پروسواسي صورت پذيرد.
ماهيت حقوقي عقد اجاره ، از سه عنصر يا خصيصه عمده تشكيل ميشود: عقد مذكور، اولا" عقدي است تمليكي ، ثانيا" معوض وثالثا" موقت .
سه عنصر يا خصيصه ياد شده در واقع ونفس الامر، عناصر متشكله تعريفي است كه در بالا از آن سخن بميان آمد.

1- عنصر تمليكي عقد:
8- عنصر تمليكي بودن عقد اجاره و پاره اي ديگر از عقود، از فقه به قانون مدني راه يافته است. عقد تمليكي بر اين معني و مهفوم استوار است كه به صرف تحقق عقد، مالي از ملكين يك طرف عقد خارج و به ملكيت طرف ديگر وارد ميشود. انتقال ملكيت از يك طرف به طرف ديگر عقد، ذات و جوهر اصلي عقد را تشكيل ميدهد و اسير تعهدات ناشي از عقد، جنبه فرعي وتبعي دارند. مثل تعهد به تسليم مورد اجاره و عوض كه موضوع اصلي عقد نيست ، بلكه تعهدات ناشي از تمليكي بودن عقد اجاره مي باشد ....
در عقد اجاره آنجا كه قانون گذار مقرر مي دارد:
(اجاره عقدي است كه موجب آن مستاجر مالك منافع عين مستاجره ميشود. .... )
به قيده بسياري از اساتيد ومولفين حقوق مدني ما، حكايت از تمليكي بودن عقد اجاره دارد و قانون مدني قول آن دسته ازفقهاي اماميه را پذيرفته است كه قعد اجاره از تمليك منافع به عوض معلوم دانسته اند.
معذلك ، نظر به تمليكي بودن عقد مذكور ، هم در ادوار مختلف فقه و هم از نقطه نظر ساير مذهب اسلامي و هم از ديدگاه اساتيد و مولفين حقوقي مدني ، با اشكالات عديده اي روبرو شده است. برمبناي اين اشكالات ، برخي عقد مذكور را اصلا" تمليكي و فرعا" عهدي ،برخي ديگر اصلا" عهدي و بالاخره گروهي نيز آنرا تعهد ياز تعهدات دانسته اند، در اينجا، به نحو اختصار به اشكالات وارده ونظريه هاي ارائه شده اشاره مي كنيم :
الف - اجاره اصلا عقدي تمليكي و فرعا" عهدي است :
9- با توجه به تعريفي كه قانون مدني از عقد اجاره بعمل آورده است ، چنين پيدا است كه عنصر تمليكي بودن ع قد مذكور، جزو مقتضاي عقد اجاره است ، ولي در اين مورد، مثل مورد بيع كه مبيع ممكن است كلي في الذمه باشد، برخي اين عنصر را جزء ذات لايتجزاي عقد اجاره به حساب نياورده ، قابل به اين نظر شده اند كه هرگاه مورد اجاره منفعت كلي باشد، تا زماني كه مورد اجاره از طرف موجر تعيين نشده است ، تمليك تحقق نميپذيرد، لذا چاره اي جزاطلاق عنوان عهدي در چنين مواردي نخواهد بود.
گذشته از مورد فوق و موارد مشابه ديگر در قاسام مختلف اجاره كه منافع يا منفعت كلي في الذمه ، مورد اجاره قرار مي گيرد،اصولا" برخي ب راين عقيده اند كه تمليك ، ماهيتا" با مفهومي كه از آن در ذهن متصور است ، با طبيعت عقد اجاره سازگار نميباشد، لذاچاره اي جز اينكه عقد مذكور را عهدي بدانيم ، نيست .

ب - اجازه اصلا" عقدي عهدي است :
10- به نظر برخي از فقهاي اماميه و بسياري از فقهاي اسلامي و پاره اي موفين حقوق مدني ، به نظريه تمليكي بدون عقد اجاره اشكالات عديده اي وارد است. اهم اين اشكالات به قرار زير است :
اولا" بنا به قاعده معروف ، (تملكي معدوم ، محال است ) اناث و لحظات منافع به تدريج در آينده بوجود مي آيد، لذا اين نوع منافع كه برخي از آن به منافع متجدده تعبير كرده اند، حين العقد معدوم است ، پس قابل تمليك نيست ، زيرا تملكي عبارت است ازنوعي تسليط و تسليط بر معدم عقلا" محال است .
ثانيا": اگر تمليك معدوم ، در عقد اجاره اشياء، زمانيكه مورد اجاره عين معين خارجي است ، امكان پذير نيست ، به طريق اولي در اجاره اي كه مورد آن منفعت كلي است و يا در اجاره اشخاص بويژه اجاره مطلق يا مشترك كه مورد آن ، تعهد، آنهم بدون قيد مباشرت است ، بحث از تمليك فآيده اي ندارد.
ثالثا" : نظريه تمليكي بودن عقد اجاره كه ذاتا" معوض است ، منشاء ثمره عملي ونتايج معتنابهي است كه باپاره اي از آثارعقدمذكور ناسازگار است. توضيح آنكه عقد اجاره ، مثل همه عقود معوض ،حقوق و تكاليفي را براي طرفين عقد ايجاد مي كند، از جمله اينكه طبق قاعده كلي معاوضات ، هر يك از طرفين مي تواند تسليم مالي را كه به عهده دارد موكول به اجراي تعهد طرف ديگر نموده از حق حبس استفاده نمايد. لذا مستاجر بايددر قبال تمليك منافع از طرف موجر يا اجير مال الاجاره يا اجرت عمل را نقدا" وتماما" بپردازد و مي تواند اجراي اين تكليف را موكول به تسليم منافع معينه نمايد و حال آنكه اين منافع حين العقد معدوم است و اين خود مستلزم دور و نقض غرض خواهد بود.
رابعا" : در مورد اجاره اشخاص ، اعم از اينكه اجير عام باشد يااجير خاص ، قبول عنصر تمليكي عقد، خالي از اشكال نيست ، زيرابر فرض اينكه بتوان نيروي كار انسان را منفعت ناميد، منافع معين مورد تمليك قرار نميگرد، بلكه آنچه موضوع عقد قرار گرفته است تعهدي است كل ، مضافا" بر اينكه ، انسان ميتوانددر برابرديگري انجام كاري را بعهده بگيرد ولي حق ندارد ديگري را بعنوان مالك برخودر مسلط نمايد. به عبارت ديگر سلطه اي كه مالك منفعت برعين مستاجره دارد، در مورد انسان عملي نيست تا بتوان از تمليك سخن به ميان آورد.
اشكالات ياد شده ، عقد اجاره را از جنبه تمليكي بودن خارج ، و در زمره عقود عهدي در مي آورد.
طرفداران نظريه تمليكي بودن عقد اجاره ، اشكالات ياد شده راكلا" نمي پذيرند، و براي رفع آن ، تحليل هاي گوناگوني از عنصر تمليك و مفهوم آن بعمل مي آوردند، از اين جمله است توسل به مفهوم عرفي تسليم ومفهوم تسليط.

1- مفهوم عرفي تسليم :
11- مفهوم عرفي تسليم بر اين استدلال بنا شده است كه اولا" وجود منافع چون تابع وجودعين و موجود به وجود عين و داراي بهره اي از وجود است ، لذا معدوم نيست و ميتواند متعلق ملك دائم گردد. ثانيا" تمليك در عقود تمليكي همواره جنبه بالفعل ندارد، بلكه تمليك بالقوه يا به عبارت ديگر قابليت و استعداد شئي براي ملكيت است و از اين لحاظ ميتواند منفعت متعلق ملك واقع شود، و عرف نيز آنرا برسيمت ميشناسد. بناء عليهذا در صورتيكه مورد اجاره به نحوي در اختيار مستاجر قرار گيرد كه عرفا" توانائي تصرفات لازم را جهت انتفاع داشته باشد، تمليك تحقق پذيرفته است ، مضافا" بر اينه ضرورت و احتياج عمومي بدون توجه به اشكالات ياد شده ، دراين تسليم صحه ميگذارد.
مفهوم تسليم عرفي ، اگرچه از جهتي منطقي جلو مي كند ولي ثمره علمي مطلوبي از جهت قواعد و احكام عقد اجاره ندارد. توضيح اينكه به موجب ماده 483 قانون مدني اگر در مدت اجاره عين مستاجربواسطه حادثه كلا" يا بعضا" تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف نشده منفسخ ميشود و در صورت تلف بعض ، مستاجر حق دارداجاره را نسبت به بقيه ، فسخ كند يافقط مطالبه تقليل نسبي مال الاجاره نمايد.
ادعاي اينكه منافع عين مستاجره پيشاپيش تملكي و يا عرفا" تسليم شده است با مفاد ماده فوق چندان سازگار نيست ، لذا توسل به اين مفهوم چندان گره گشاي مشكلات عنصرتمليكي عقداجاره نمي باشد. براساس مشكلات ناشي از مفهوم عرفي تسليم ، برخي به نظريه تسليط توسل جسته اند.

2- مفهوم تسليط:
12- از ا;جا كه تمليك عمفهوما" ملازمه با وجود عين معين خارجي دارد تا قابليت نق لوانتقال را به مجرد تحقق عقد داشته باشدو منافع متجدده به منزله معدوم از چنين قابليتي برخوردار نيست و تسليم عرفي نيز پاره اي از مشكلات را حل نشده باقي مي گذارد، لذا برخي از مفهوم تسليط استفاده كرده اند.
بر مبناي اين مفهوم ، تمليك ايجاد سلطه قانوني به نفع غير است ولو آنكه مالي در بين نباشد. في المثل در اجاره اشخاص ،اجير مستاجر را بر نيروي كار خود مسلط ميگرداند، چه در اين مورد، كار اجير به موجر منتقل نميشود تا انتقال مالكيت به معني خاص مفهوم پيدا كند، آنچه كه از اين اجاره ناشي ميشود صرفا" تمليك به معني تسليط است .
بر ااس همين مهفوم است كه به نظر برخي در فقه ،همه اقسام بيع و اجاره را تمليكي ميدانند، زيرا تمليك در اين عقود، بر مفهوم انتقال مالكيت بنا نشده ، بلكه بر مفهوم تسليط توجه شده است ، و همين روست كه برخي گفته اند: (اجازه در حقيقت تسليط مستاجر است بر عين براي انتفاع از آن به عوض معلوم ) .
اين استدلال نيز خالي از اشكال نمي باشد، ولي بسياري ازفقهاي اماميه با توجه به مشكلاتي كه عنصر تمليكي عقد اجاره مطرح مي سازد، تمليك را موضوع اساسي عقد قرار نداده ، بلكه چنين اظهار داشته اند كه اجاره عقدي است كه ثمره آن تملكي منافع به عوض معلوم است .
در تعاريف فقهاي ساير مذاهب اسلامي از عقد اجاره همين مستفاد مي شود.
تحليل ماهيت حقوقي عقد اجاره بر منباي عنصر تمليكي ياعهدي عقد مذكور، از طرف برخي از اساتيد حقوق اسلامي و مدني ، اصولا" تحليلي بي پايه واساس خوانده شده است. به عقيده اين دسته ، عقد، اساسا" نه عقد تمليكي است و نه عقد عهدي ، بلكه تعهد است و قواعد و آثار خاص خود را دارد.

ج- عقد اجاره تعهدي است از تعهدات :
13- برخي از حقوقدانان معاصرما، تحلل ماهيت حقوقي عقد اجاره بنحو فوق را اصولا" مردود دانسته اند، حقوقدانان مذكور، پس از آنكه شناخت ماهيات حوققي را كاري بس دشورا دانسته اند كه رجال مشهور علم حقوق هم در اين گرداب هولناك غلتيده اند، معرفي ماهيت اجاره را از جمله همين دشورايها ذكر نموده اند. به نظر آنها، قانونگذار مدني در ماده 466 مبادرت به تعريف اجاره كرده ولي از عهده برنيامده است ، اگرچه كه اين تعريف از خود اونيست و اقتباس كرده است. به هر حال همه اشتباه كرده اند.
به زعم حقوقدانان مذكور، اشتباه نظريه تمليكي و عهدي بودن پاره اي از اعمال حقوقي ، از مترادف قرار دادن مفهوم انتقال مالكيت ومفهوم تملكي حاصل شده است و نيتجتا" اذهان را به كلي از مجاري علمي و معمولي حقوق منصرف كرده است .
شايد بتوان مباني نظريه اين دسته را بشرح مختصر زير بيان نمود:
1- تمليكي جلوه دادن برخي از عقود منجمله عقد اجاره درفقه مستندي ندارد. دوره هاي اوليه ، از اي مفهوم انتقال عين خارجي را به صرف ايجاب و قبول اراده ميكرده اند، لذا در بيع سلف واجاره اين معفوم را بكار نمي برده اند، چه بر اين عقيده بوده اند كه در اين دو عقد، در حين ايجاب و قبول ، چيزي وجود ندارد كه قابليت انتقال از دارائي ناقل به دارائي منتقل اليه داشته باشد، در دوره هاي بعد مفهوم عرفي تسليم و سپس تسليط و بالاخره نظريه جدائي ملك از مملوك نشات يافته است .
3- تمليك معدوم به معني تسليط نه انتقال ، ابتكار فقهاي اواخر قرن اول است و با نظريه تعهدات كه در اقوال فقها به پيروي از نص وجود دارد، فرق بارزي دارد، و آنچه در نص آمده اصلح است نه آنچه كه بعدا" ساخته و پرداخته اند.
4- از نظر فقه اسلامي ، تمليك ، ايجاد سلطه قانوني به نفع غير است ولو آنكه مالي در بين نباشد، مثل مورد اجاره كه حين العقد وجد ندارد تا انتقال ماليكت مفهوم پيدا كند.
5- نظريه تمليك به معني تسليط، ابتكاري است كه بوسيله حقوقدانان به قانون مدني را هيافته واين ظنريه افسد و غيرقابل دفاع است و بايد از آن در تحلل ماهيت حقوقي عقود چشم پوشيد.
6- تمليك ، اگر در دوره هاي اوليه فقه ، بر مفهوم واقعي خود يعني انتقال مالكيت بصرف ايجاب و قبول و مبادله مورد معامله ، يدا"بيد، مورد داشته ، در دوره هاي مختلف بعدي تحويل و تطور يافته نتيجتا" اين مفهوم را از دست داده است .
از همين روست كه برخي از فقها، در عقد اجاره ،از نظريه تمليك دست برداشته ، به نظريه تعهد رو آورده اند.
7- نظريه : تمليك و تسليط برا يتوجيه ماهيت پديده هاي حقوقي كلا" يا بعضا" سودمند نيست و نظريه تعهد از همه اشكالات ياد شده مصون است چه در حقوق اسلام ، كليه عقود وايقاعات از دريچه تعهدات موضوع تجزيه ، تحليل قرار گرفته است و عقد همان عهد است (العقدالعهد) و عهده ، تعهد، التزام و شرط همه به معناي يكساني مورد توجه قرار گرفته است .
باري ، ما را قصد غلتيدن بشتر در گرداب ماهيت حقوقي اين عنصر از عناصر عقد اجاره نيست ، مضافا" بر اينكه نگارنده صلاحيت ورود به اين مباحث را به نحوتفصيل در حد خود نميداند. غرض صرفا" تحليلي است مختصر از ماهيت عقد اجاره در رابطه با قرارداد حمل و نقل .
با عايت به مطالب ياد شده و با توجه به صراحت ماده 466 قانون مدني و ساير مواد عقد مذكور، چنين بر مي آيد كه عنصر تمليكي بودن عقد مذكور، فعلا" در قانون مدني ما جائي براي خود يافته است و موارد عهدي بودن آن نيز جاي شك و ترديدي باقي نميگذارد. از مجموع بحثهاي راجع به اين عنصر، شايد بتوان چنين نتيجه گرفته كه قرارداد حمل و نقل ، چنانكه در صفحات آينده نيز خواهيم ديد، از نظر ماهيت و طبيعت با نظريه تعهد بيشتر سازگاراست .

3- عنصر معاوضي بودن عقد:
13- معوض يا معاوضي بودن ، عنصر يا خصيصه ديگر ماهيت عقداجاره و بالنتيجه قرارداد حمل ونقل را تشكيل ميدهد، در عقد تمليكي معوض ، دو مال از دو طرف تملكي ميشود و تمليك هر يك از طرفين ، به ظاهر علت تمليك ديگري است. به عبارت ديگر در اين نوع ازعقود مبادله مالي به مالي مورد نظر و مبادلات متقابلند و در عرض هم قرار مي گيرند.
عقد معوض در مقابل عقد غير معوض قرار گرفته است. عقد غير معوض يا تبرعي يا مجاني ، عقدي است كه يكي از طرفين عقد، در مقابل چيري كه ميدهد، چيزي دريافت نمي كند.
در ماهيت عقد اجاره ، چنانكه در عناصر متشكله تعريف گفته شد، عوض جزو مقتضاي ذات عقد مذكور بحساب مي آيد به نحويكه هرگاه عقد فاقد آن باشد، باطل است .
قرارداد حمل و نقل به عنوان صنفي از اصناف اجاره ، چنانچه فاقد عوض باشد، از نظر قانون مدني باطل است. از ديدگاه قانون تجارت ، به نحوي كه خواهد آمد، اجرت ، شرط صحت قرارداد حمل ونقل قلمداد شده است. بنابراين قراردادي كه به موجب آن متصدي حمل ، بدون عوض عهده دار حمل ونقل گردد، از شمول قواعد ومقررات حقوق تجارت خارج خواهد بود. از اين نوع قرارداد به قرارداد حمل و نقل تبرعي يا مجاني تعبير كرده اند. و واقع اين است كه مجاني يا تبرعي بدون قرارداد حمل و نقل منشاء ثمره علمي قابل توجهي است كه خود نيازمند بحث جداگانه ميباشد. توضيح مختصر اينكه ، اين نوع قرارداد، كه طبيعتا" در زندگي روزمره عملا" زياد مورد مي يابد، از نظر مسئوليت متصدي حمل ونقل ، تابع شرياط و احكامي سواي قرارداد حمل ونقل معوض خواهد بود متاسفانه رويه قضائي ايران در اين مورد ساكت و حال آنكه موضوع در حقوق ساير كشورها هم از نقطه نظر دكترين هم از جهت رويه قضائي مباحث جالب و دقيقي را مطرح ساخته است. محور اساسي اين مباحث بر اعمال نظريه تقصير دور ميزند كه از بحث آن در اين مقام ميگذريم .

3- عنصر موقتي بودن عقد:
15- قانون مدني در همه اقسام اجاره به نحوي از انحاء، به تعيني مدت اشاره نموده است و ع دم رعايت اين امر را كه ازعناصر ماهوي عقد است ، باعث بطلان آن ميداند.
لزوم تعيين مدت را در عقد اجاره ، برخي از اساتيد حقوق مدني مستند به دلايلي نموده اند، از جمله اينه هرگاه منفعت مالي بطور دائم به ديگري تمليك شود، ديگر مالكيت عين و آثار آن چندان ضعيف است كه در عرف به دشواري ميتوان آنرا احساس كرد و از مالكيت منفعت ممتاز ساخت. بعلاون عدم تعيين مدت موچجب جهل به مورد عقد خواهد شد و اين مساله خود فقدان يكي از شرائط اساسي صجت عقد را بدنبال خواهد آورد.
اگرچه تعيين مدت را قانونگذار در عقد اجاره لازم وعدم ذكر آنرا موجب بطلان عقد قرار داده است ، معذالك تعيين آنرا به نجو صريح و دقيق شرط صحت عقد قرار نداده است. اين امر بويژه در مورد قرارداد حمل ونقل مصداق دارد. توضيح اينكه موضوع اصلي و اساسي قرا رداد حمل ونقل ، تعهد به نقل وانتقال شئي يا شخصي است از محلي به محلي ديگر و انجام اين تعهد، در طي مدت معيني ، همواره ميسر نيست. به همين جهت قانون مدني ، در مبحث اجاره حيوانات ، كه تنها وسيله حمل ونقل زمانه بوده است مقررميدارد:
(در اجاره حيوان تعيين منفقت يا به تعيين مدت اجاره است يا به بيان مسافت ومحلي كه راكب يا محمول بايدبه آنجاحمل شود)
ماده فوق الذكر، اگرچه ناظر به اجاره حيوان است ولي خصوصيتي در عقد مذكورنميباشد. لذا با استفاده از وحدت ملاك ميتواند در مورد هر وسيله حمل ونقلي مورد استناد قرار گيرد.
قراراداد حمل ونقل كه از اصناف و مصاديق عقد اجاره است از ديدگاه قانون مدني ، تعريف وماهيت حقوقي ويژه اي دارد كه اختصارا" ذكر شد. واقع اينكه قالب عقد اجاره بويژه اجاره حيوان وانسان با احكام و آمار مختص به آنها، پاسخگوي مقتضيات زماني بوده است كه اين دو وسيله تنها وسائل نقليه زمانبه بحساب مي آمده اند.
نويسندگان قانون مدني نيز با قبول اقوال مشهور فقهاي اماميه و حفظ قالب عقد مذكور، و اصول ومباني حاكم بر آن در اجاره اشياء از يكسو و با الهام از قانون مدني 1804 فرانسه در مورد اجاره اشخصا تلاش نمودند تا با توجه به تحولات و توسعه وسائل حمل ونقل اعم از زميني و هوائي و دريائي ، مسائل مطروحه زمانه را نيز ملحوظ نظر قرار دهند. از همين روست كه در اجاره اشخاص ، از متصديان حمل ونقل سخن بميان آورده و سكون مباحث فقهي را شكسته اند.
ولي به نظر چنين ميرسد كه قرارداد حمل و نقل ، ماهيت آن ، انواع واقسام آن ، تحول و تطور آن ، به عنوان صنفي از اصناف عقد مذكور، چنانكه بايد مورد نقد و بررسي كافي قرار نگرفته است و حال آنكه در بسياري از كشورها،پايپاي تحولات بررسي كافي قرار گرفته است و حال آنكه در بسياري از كشورها، پابپاي تحولات حاصله قواعد مستقر حقوقي نيز تحول يافته و في المثل ، درحقوق فرانسه ، ماده 1779ق 0 كه در واقع ونفس الامر الهام بخش نويسندگان قانون مدني ما بوده است ، اگرچه در مبنا واساس ، در مجموعه قوانين مدني آن كشور، همچنان به قوت و اعتبار خود باقي مانده است ، ولي طي يك قرن و نيم اخير، رويه قضائي و آراء عقايد علماي حقوق آن كشور، كوشش بر اين داشته است تا همين ابزار و وسائل و قاليهاي قديمي را، با پديده هاي نوين حقوقي انطباق دهد، بر اين مبنا اجاره خدمات ، امروزه اصناف متنوع و مختلفي يافته است كه هريك زندگي حقوقي مستقلي دارد. از آن جمله است ، قرارداد مقاطعه كاري كه صنفي از آن را قرارداد حمل و نقل تشكيل ميدهد با قواعد عمومي و آثار و احكام مختص آن .
با توجه به تحليل در حقوق كشورما، قرارداد حمل ونقل به عنوان فردي از افراد عقد اجاره به نحوي كه ذكر شد خالي ازايراد و اشكال نيست. در اينجا به پاره اي از اشكالات وارده اشاره مي كنيم

بند سوم - اشكالات وارده
16- قرارداد حمل وقنل ، از ديدگاه اساتيد و مولفين حقوق مدني ما، هنوز تعريف وماهيتي كاملا" روشن ندارد. برخي آنرا ازمصاديق عقد اجاره اشياء، گروهي به پيروي از مواد قانون مدني ، آنرا از اصناف عقد اجاره اشخاص و دسته اي ديگر آنرا مخلوطي از اجاره اشياء و اشخاص دانسته اند. هيچيك از اين نظرات اگرچه سهمي از حقيقت دربر داردولي خالي از اشكال به نظر نميرسد.

الف - قرارداد حمل ونقل صنفي از عقد اجاره اشياء:
17- برخي از اجله عله اي حقوقي مدني كشور، در بحث از عقد، اجاره ، قرارداد حمل ونقل را از اصناف و مصاديق عقد اجاره اشياء ذكر نموده اند ومثالهاي عديده اي ، با مناسبت و يا بدون آن ، از وسايل حمل ونقل به ميان آورده اند.
پاره اي از اين نظرات ومثالها را مرور مي كنيم :
برخي در تحليل ماهيت حقوقي عقد اجاره كه از عقود تمليكي است ، چنين گفته اند كه تمليكي بودن عقد وقتي مورد مي يابد كه مورد اجاره عين معين خارجي باشد و:
و ( .... چنانكه منفعت كلي مورد اجاره واقع شود در اين صورت موجر تعهد مينمايد كه منفعت فردي از افراد كلي مورد اجاره رابه مستاجر تمليك بنمايد و چنانكه در تعهدات گذشت تمليك بوسيله فرد معيني از كلي بعمل آيد و پس از آن مستاجر مالك منافع شده و نميتواندتبديل آنرا به فرد ديگر بخواهد. اين است كه ماده 510 قانون مدني مي گويد: در اجاره حيوان لازم نيست كه عين مستاجره حيوان معيني باشد بلكه تعيين آن به نوع معيني كافي خواهد بود.
ماه مزبور اگرچه در مورد اجاره حيوان است ولي خصوصيتي در حيوان نيست كه موجب صحت اين نوع اجاره باشد. بنابراين چنانكه از ماده 482 قانون مدني استنباط ميشود اجاره كلي در كليه اقسام سه گانه اشتياء انسان وحيوان صحيح ميباشد. بنابر آنچه گذشت هرگاه كسي از متصدي گاراژي براي روز جمعه يك اتومبيل سواري نو چهارنفري اجاره نمايد كه تا قم برود اجاره صحيح ميباشد ومتصدي گاراژ ميتواند اتومبيل چهار نفري نوي را از هر سيستم به هر رنگ باشد در روز جمع تسليم مستاجر نمايد. .... ) .
و باز در مورد عهدي بودن عقد مذكور مثالي بشرح ذيل مي آورند ( .... هرگاه مورد اجاره ، منفعت كل يباشد چنانكه كسي از گاراژ بليط مسافرت تا مشهد را ميخرد كه روز معين به مشهد مسافرت نمايد، اجاره عقدي عهدي خواهد بود، زيرا گاراژدار در مقابل مسافرت تعهد نموده كه منفعت سواري اتومبيل را براي مسافرت يك نفر به او تملكي بنمايد) .
و سپس به آثار و احكام عنصر تمليكي بودن عقد اجاره پرداخته ، چنين گفته اند كه وقتي عقد تمليكي است از زمان تحقق ايجاب و قبول ، مستاجر مالك منفعت خواهد بود و منفعت در ملك او حادث ميگردد و متوقف بر امر ديگري نميباشد ... در صورتيكه مورد اجاره كلي و يا به عبارت ديگر عقد، عهدي باشد:
(چنانكه كسي بليطي از شركت هواپيمائي اسكانديناوي بخرد كه روز شنبه به ژنو برود ... اجاره عقديست تعهدي كه تعهد به تمليك منفعت شده است ... ) .
از آنجا كه عقد اجاره بطور كلي و بويژه اجاره حيوان كه اختصاص به حمل ونقل دارد، چنانكه ملاحظه شد، محدود به مدت زمان معيني است و به عبارت ديگر، موقت بودنعقد مذكور از عناصرمشكله تعريف و ماهيت حقوقي آن بحساب مي آيد واين عصنرماهوي وجه افتراق عقد مذكو رار با ساير عقود(مثل بيع ) تشكيل ميدهد، از اينرو، غالبا" در تاليفات حقوق مدني به موارد و مثله اي ناظر به مسايل حمل ونقل بر ميخوريم 0 ذكر پاره اي از مارد مذكورخالي ازقآيده نخواهد بود.
در اجاره اشياء، سنجش تعهد مندرج در آن كه حمل ونقل ازمحلي به محل ديگر ميباشد. غالبا" تعيين مدت به نحو متعارف زماني صورت نميكيرد بلكه بوسيله مسافت يا محل تعيين ميشود، چنانكه در اغلب قراردادهاي حمل ونقل ، نقاط مبداء ومقصد، بدون تعيين زمان معين مطرح است. بر اين مبناء بسياري باشرح و تفسير ماده 508 قانون مدني مثالهائي از حمل ونقل ذكر نموده اند. في المثل گفته شده است :
( چنانكه در اتومبيل ، كشتي ووسايل نقليه موتوري ديگر ميباشد، مثلا" ميتوان اتومبيل سواري را براي رفتن و برگشتن از تهران تا يكصد كيومتري اجاره نمود همچنانكه ميتوان آنرا از براي رفتن وبرگشتن از تهران به قزوين اجاره كرد) .
در صورتيك مقدار منفعت به مسافت تعيين گردد، مانند مثال فوق الذكر و يا آنكه محلي را كه راكب يا محمول آن حمل ميشود، معين شود، ماده 508 تعيين راكب ومحمول را لازم دانسته است و حال آنكه به نظر برخي ، اين امر منطقي نمينمايد، چه مورديك مقدار منفعت به مسافت يا محل تعيين ميشود مانند مورديست كه مقدار منفعت به مدت تعيين ميگردد، لذا مستاجر نميتواند بيش ازمتعارف برآن حمل مايد و يا بر آن سوار شود، زيرا متعارف بودن امري در عرف مانند ذكر آن در عقد ميباشد وتجاوز از آن طبق ماده 493 قانون مدني موجب ضمان خواهد بود، و اين نظر صحيح و منطقي است .
18- باري ، امثله ياد شده حكايت از نوعي خلط مبحث مي كند چه :
اولا" - ذكر مثالهائي از انواع و وسايل حمل ونقل روزمره از قبيل ماشين ، كشتي ، هواپيما به عنوان موردي از موارد عقد اجاره ، در واقع ونفس الامر، حاكي از كوشش وتلاشي است كه اساتيد ومولفين حقوق مدني در تطبيق قواعد عمومي و آثار و احكام عقد مذكور با موضوعات ومسايل روزمره زندگي با توجه به تحولات ومقتضيات زمانه از خود نشان داده و ميدهند و اين قابل تحسين و تقدير است .
ثانيا"- يكي از شرائط مورد اجاره ، لزوم بقاء عين مستاجر در برابر انتفاع از آن است ، اين شرط بعلاوه شرايط ديگري كه قانون گذار معين نموده است ، در هر شئي وجود داشته باشد ميتواند مورد اجاره قرار گيرد. بنابراين همانطور كه زمين ، باع ، خانه ، آپارتمان ميتواند مورد اجاره واقع گردد، وسائل حمل ونقل نيز ميتاند همين وضع را دارا باشد، ولي صرف موضوع اجاره قرارگرفتن اين قبيل وسايل ، حكايت از وجود حمل و نقل نمي كند، به عبارت ديگر، هرگاه مورد اجاره ، وسيله نقليه اي مثل اتومبيل باشد و در آنتصدي به حمل ونقل مطرح نباشد، موضوع ازدائره شمول قرارداد حمل و نقل خارج ومشمول عقد اجاره اشياء و قواعد عمومي و آثار و احكام آن خواهد بود. در اين نوع قرارداد، آنچه موضوع عقد واقع شده ، منفعت مورد اجاره است ، اينكه از آن چه كسي و به چه نحو استفاده به عمل مي آورد، دوامر جداگانه ايست كه نبايد آنها رابا يكديگر اشتباه نمود.
از امثله ياد شده نيز در بسياري از موارد همين موضوع مستفاد ميشود و به نظر نميرسد مولفين حفوق مدني ، از ذكر وسايل مختلف حمل ونقل تحليل قرارداد حمل ونقل را اراده كرده باشند، ولي مواردي هست كه مثال دقيقا" ناظر به حمل ونقل مي باشد.
از آن جمله است مواردي كه قراردادي با موسسه مسافربري يا باربري بسته ميشود، تا به موجب آن شخصي يا كالائي ، به وسيله اتومبيل ، هواپميا يا كشتي از محلي به محل ديگر حمل شود. اين استدلال كه در چنين مواردي ، نوعي عقد اجاره عهدي منعقد شده كه به موجب آن موجر(متصدي حمل و نقل ) تعهد به تمليك منفعت جائي را نموده است خالي از ايراد واشكال نيست. در اينجا به اشكال عمده زير اشاره ميشود:
در موارد ياد شده ، قرارداد حمل ونقل منعقد شده است. آنچه موضوع قرارداد وهسته مركزي آنرا تشكيل ميدهد، تعهد به حمل و نقل است. استدلال اينكه نوعي عقد اجاهر عهدي منعقد شده كه به موجب آن عهد به تمليك منفعت فضائي از وسيله حمل ونق (اتومبيل ، هواپيماوكشتي ) به طرف قرارداد بعمل آمده است ، چندان قابل دفاع نيست ، زيرا عمليك و تعهد به تمليك ، از نظر آثار و احكام ، فرقي با يكديگر ندارند جز اينكه در عقد تمليكي چنانكه گفته شد، بمحض ايجاب و قبول نيست ، بلكه متعاقبا" صورت ميپذيرد ولي وقتي صورت پذيرفت ، مستلزم بارشدن كليه آثار و احكام تمليك است.حال اين سئوال مطرح است كه در قراردادهاي حمل ونقل ياد شده ، موجر منفعت چه صندلي يا فضائي از وسائل حمل و نقل را به طرف قرارداد تمليك كرده است ، پس بنا به صراحت تعريف ماده 466 قانون مدني نامبرده مالك منفعت اين فضاست واز ثمرات مالكيت خود بهره مند خواهد بود. آئاطرف قرارداد، از ثمرات تمليك برخوردار است ؟ و آيا طرف قرارداد، از ثمرات تلكي برخوردار است ؟ واقع اينكه هيچيك از مفاهيم تمليك ، چه تمليك به معني خاص آن ، چه بمفهوم تمليك عرفي و تسليط واعتباري و جدائي ملك از مملوك هيچيك به نحوي كه ذكر شد، در مانحن فيه مصداق ندارد.
19- ماطلعه شرائط قراردادهاي حمل ونقل نيز مويد همين امراست. از اين شرائط كه به صورت چاپي و يكطرفه به طرف قرارداد تحميل ميشود، نه تنها هيچ دليل ونشانه اي از اينكه منفعت شئي بطرف ديگر تمليك شده باشد، مستفاد نميشود بلكه طرف ديگر قرارداد، حق و حقوق ثانبي نيز نسبت به مورد عقد ندارد، ذكر مثالي شايد خالي از فآيده نباشد.
بند9 از شرايط قرارداد حمل ونقل مسافربري شركت هواپيمائي ملي ايران مقرر ميدارد:
(حمل كننده تعهد مينمايد حداكثر كوشش خود را در حمل مسافر و نوشته وي در حدود امكان بعمل آورد. اوقات مندرج دربرنامه هاي پرواز يا جاي ديگر تضمين نميشوند و جزئي از اين قراردادبشمار نميروند. حمل كننده ميتوان بدون اخطار در تبديل و تعويض حمل كنندگان يا هواپيما اقدام و در صورت لزوم نقاط توقف مندرجه در اين بليط را تغيير دهد يا حذف نمايد، برنامه هاي پرواز بدون اطلاع قبلي قابل تغيير ميباشد ... ) .
بند4 قسمت الف از شرائط حمل ونقل دريائي شركت كشتيراني جمهوري اسلامي ايران متضمن مطلبي بشرح ذيل است :
(با وجود هر نوع عرف بندري در كشور، كليه كالاهاي موضوع اين قرارداد بايد بمحض ورود كشتي ، در كنار كشتي آماده براي بارگيري باشد. بارگيري بايد بمحض آمادگي كشتي براي بارگيري در روز، و در صورت تقاضاي متصدي باربري احتمالا" در شب ، ياروزهاي يكشنبه و ايام تعطيل صورت پذيرد. هرگاه كالاي موضوع قراردادجهت بارگيري در دسترس نباشد، و كشتي آماده بارگيري باشد، متصدي باربري هيچ نوع تعهدي براي حمل چنين كالائي نخواهد داشت وكشتي ميتواند بندر را بدون اخطار بيشتري ترك نمايد و كرايه فضاي استفاده نشده به مبلغ كرايه واقعي پرداخت خواهد شد) .
و قسمت (ج ) از بند7 قرارداد مذكور، متضمن شرط ديگري است بشرح زير:
اتاق عرشه كشتي ، در پناهگاه عرشه و هر فضاي سرپوشيده ديگري كه معمولا" به وسيله متصدي باربري براي حمل ونقل كالاها مورد استفاده قرار ميگيرد، چيده و حمل نمايد، كالاهائي كه به اين صورت حمل ميشود، فرض بر اين است كه زير عرشه چيده و حمل شده است ) .
20- غالب قراردادهاي موسسات حمل ونقل ، اعم از مسافر واشياء، چه دريائي چه زميني و چه وهوائي ، سرشار از شرط و شروطي از اين قبيلند، و پاسخ روشني براي تمليك يا تعهد به تمليك منفعت ندارند.
امثله ياد شده ، ناظر به ساده ترين اشكال قراردادهاي حمل و نقل ميباشد. در قراردادهاي ساده يا مستقيم ، طرفين قرارداد، وسيله ونقاط مبداء ومقصد وتعهد مندرج در قرارداد روشن ومشخص است و حال آنكه حمل ونقل ، در سطح داخلي بويژه در سطح بين المللي ، همواره به شكل ساده ومستقيم صورت نميپذيرد و در بسياري ازموارد صورتو اشكال و پيچيده اي بخود ميگيرد.
براي مثال در قلمرو حمل ونقل هوائي ، گاه قرارداد يا بليط هوائي صادره از طرف شركت هواپيمائي مثل ايران - اير، ناظر به حمل مسافر از مبداء تهران به مقصد هامبورگ است. در قرارداد موسسه هواپيمائي ، شماره پرواز، روز و ساعت پرواز مشخص شده است
ولي گاه اتفاق مي افتد، قرارداد حم لونقل متضمن مسيرمركبي است. مثلا" بليطي براي سفر تهران ، ژنو، پاريس با توقف در استانبول صادر ميشود. بليط مزبور بخش دوم مسير بدون تاريخ است و بموجب قرارداد چند جانبه بين الخطوط مورد قبول چند موسسه هواپيمائي است كه بخش دوم مسير حمل ونقل بين ژنو و پاريس را انجام ميدهند.
تعيني انيكه كدام موسسات هواپيمائي حق حمل ونقل مسافر را در مسير ژنو- پاريس ، دارند، يكي از موضوعات جالب حقوق و آزاديهاي هوائي است كه بحث از آن ، از حوصله اين مقاله خارج است و آنچه مورد سئوال است اين است كه در مسير خطوط هوائي ياد شده ، منفعت چه چيزي از طرف موسسه هواپيمائي تمليك شده است ؟
در قلمرو حقوق دريائي ، در بحث از قرارداهاي حمل ونقل نيز همين موضوعات مطرح است. في المثل ، در برخي از موارد، قرارداد، متضمن حمل ونقل مستقيم يا بندر به نبدر است ، بدون آنكه كشتي حمل كننده تغيير نمايد. در فرهنگ حقوق دريائي ، از سند چنين قراردادي ، به بارنامه دريائي مسقتيم تعبير مي كنند.
در پاره اي ديگر از موارد، قرارداد علاوه بر حمل كالابه وسيله كشتي معين ، متضمن تخلهي كالا و سپس حمل آن به وسيله كشتي ديگريا بوسيله نقليه ديگر مثل راه آهن ، كاميون يا هواپيما ميباشد، به سند اين نوع قرارداد، اصطلاحا" بارنامه دريائي غيرمستقيم اطلاق مي كنند و به همين مناسبت از حمل ونقل مركب سخن به ميان آورده اند
21- جمله مشكلاتي از اين قبيل ميتواند در مورد ساير موضوعات قرارداد حمل ونقل به عنوان عقد اجاره مطرح باشد. از اين قبيل است عوض قرارداد كه در حمل ونقل كرايه است و در اجاره اشخاص اجرت و در اجاره اشياء مال الاجاره .
در اجاره اشخاص ، اجراي قواعد عمومي معاوضات ايجاب مي كند كه اجيرقبل از اتمام عمل نتواند مزد را مطالبه كند و اين امردليل بر اين است كه حق حبس در اجاره قابل اعمال نباشد، بر اين مبنا به عقيده برخي با استفاده از حق حبس ميتواند ازانجام عمل تا تسليم اجرت خودداري كند منتها چون تقابض يكجا امكان ندارد، در صورتيكه طرفين از تسليم امتناع كنند، دادگاه نميتواند براي جمع بيندو حق ، مستاجر و اجير را محكوم به تسليم نمايد. راه حل منطقي قضيه اين است كه حاكم اجرت را از مستاجر اخذ و آن را نزد شخص ثالث يا صندوق دادگاه امانت گذارد تا عمل و عين موضوع عمل تسليم گردد.
مروري به برخي از شرائط بارنامه هاي دريائي در اين مورد بي فآيده نخواهد بود.
ماده 15- از شرائط عمومي بارنامه دريائي شركت كشتيراني جمهوري اسلامي ايران مقرر مي دارد:
(كرايه حمل با وصول كالا بوسيله متصدي باربري قابل پرداخت است اعم از اينكه كشتي يا محموله آن مفقود شود يا نشود بايد پرداخت شود و به هيچوجه قابل برگشت نميباشد. مطالبه متصدي باربري از بابت هرنوع مخارج حاصله از اين باربري به همين ترتيب و بمحض آنكه چنين مخارجي تحقق پيداكند به طور قطعي قابل پرداخت تلقي ميشود.
بهره اي به ميزان 5درصد از تاريخي كه كرايه حمل و مخارج قابل پرداخت ميگردد به آنها تعلق خواهد گرفت. .... ) .
بند ب از ماده 16 همان بارنامه مي گويد:
( به منظور استيفاء حقوق و مطالبات خود، متصدي باربري ميتواند كالا را بطور خصوصي و يا از طريق حراج بفروش رساند، وظيفه متصدي باربري در مورد اعلام امر به تجار با اخطار قصد فروش به ارسال كننده ، يا گيرنده كالا، انجام شده فرض ميشود.
بدون آنكه ضرر وزياني به مهلت مقرر قانوني وارد شود،متصدي باربري ممكن است حداقل يك هفته پس از ارسال اخطاريه فروش قريب الوقوع كالا، به فروش آن مبادرت ورزد. كليه حقوق مقرر قانوني در مورد فروش بدون اخطار قبلي ، در صورت فوريت امرمحفوظ است ) .
وبالاخره بندج همان ماه مي افزايد.
(در صورتيك حاصل فروش چنين كالائي ، تكافوي مخارج متصدي باربري را نكند، مشاراليه ميتواند به انتخاب خود، مابه التفاوت را از ساير اموال تجار مطالبه نمايد) .
حق وصول كرايه حمل ، به تعبيري كه ذكر شد، حاكي از (ممتاز) بودن جق مذكور ا ست .
22- واقع اينكه ، گذشته از مقررات دريائي كه غالبا" ريشه عرفي دارد، قراردادهاي حمل ونقل غالبا" متضمن چنان اختيارات وسيع و شرط و شروط معتنابهي به نفع متصدي حمل ونقل است كه نه تنها اطلاق كلمه (اجير) را برآن مشكل مي سازد) بلكه امروزه اكثرا" قراردادهاي مذكور را در زمره عقود يا قراردادهاي الحاقي آورده اند.
به موجب اين نوع قراردادها، يك طرف قبلا" شرائط قرارداد را مشخص نموده و طرف ديگر راهي جز تصويب يا رد آن ندارد.

ب - قرارداد حمل ونقل از عقد اجاره اشياء و اشخاص :
23- برخي به مشكلات ناشي از جاي گيري قرارداد حمل ونقل در چارچوب عقد اجاره اشياء يا اشخاص و عدم انطباق پاره اي ازآثار و احكام عقد مذكور در مورد قرارداد حمل ونقل توجه داشته اند و با تلفيق عقد اجاره اشياء و اشخاص كوشش نموده اند تا ماهيت حقوقي و چارچوب آنرا، حتي المقدور مشخص نمايند. به نظر اين عده در پاره اي از موارد، قراردادي بسته مي شود و (اسم خاصي هم در قانون ندارد و دادرس در ميماند كه پيمان مورد نزاع تابع قواعد مربوط به اجاره اشياء است يا اشخاص .... براي مثال ، وقتي قرار دادي بمنظور حمل كالا با موسسه كشتيراني بسته ميشود، نه تنها كشتي اجازه داده شده است ، بلكه متصدي حمل و نقل نيز تعهد كرده است كه كالا را به مقصد برساند، همه كوششهاي لازم را براي حفظ آن بكند و كالا را چنانكه تحويل گرفته سالم به گيرندبدهد. .... )
به نظر اين عده ، در چنين مواردي ، قرارداد مخلوطي از اجاره اشخاص و اشياء است .
تحليل ياد شده ، ممكن است در مورد حمل ونقل هائي كه توسط اشخاص ، متعارفا" در جامعه انجام ميپذيرد، صدق كند ولي بعنوان قاعده كلي در برگيرنده ماهيت حقوقي قراردادهاي حمل ونقل بطور كل ينست وايرادات واشكالات وارده به قرارداد حمل ونقل بعنوان صنفي از عقد اجاره اشياء واشخاص را با هم در بردارد.
توضيح اينكه قراردادهاي حمل ونقل دريائي به انواع مختلفي تقسيم شده اند. از يك نظر اين قراردادها ممكن است به دو صورت كلي بسته شوند:
در صورت اول ، به موجب قرارداد حمل ونقل كه براساس بارنامه دريائي يا اسناد مشابه ديگر منعقد ميگردد، فرستنده ، كالاي خودرا تحويل متصدي باربري ميدهد تا در بندر معيني تحويل داده شود. در اين نوع قرارداد، موضوع ، حمل ونقل كالا از بندري به بندر ديگر ميباشد.
در صورت دوم ، به موجب قرارداد حمل ونقل ، كشتي بعضا" ياكلا" به اجاره شخصي در مي آيد. به عبارت ديگر مالك كشتي يا موجر، تمام يا خشي از كشتي خود را به عنوان اجاره در اختيار مستاجر قرار ميدهد. نوع اخير در حقوق دريائي اكثر كشورها، تحت عنوان قرارداد (اجاره كشتي ) مطرح است (اجاره كشتي ) خود انواعي دارد از آن جمله است :
1- اجاره كشتي براي يك يا چند سفر
2- اجاره كشتي براي مدت معين
3- اجاره كشتي بصورت لخت.
هر يك از انواع ياد شده اجاره كشتي تابع قواعد و احكام خاصي است كه ذكر آن از حوصله اين مقاله خارج است. در اينجا صرفا" متذكر اين نكته ميشويم ك مولفين حقوق دريائي ، ماهيت اين نوع قراردادها را تجزيه و تحليل نموده ، وجوه افتراق آنها را باين نموده اند.

ج - قرارداد حمل ونقل صنفي از قرارداد مقاطعه
24- با توجه به مشكلات ناشي از اطلاق (اجير) به متصدي حمل و نقل از يك سو، ونظر به استقلال وآزادي عمل متصدي واختيارات وسعي وي در برابر طرف قرارداد از سوي ديگر، پاره اي ازاساتيد ومولفين حقوق مدني ، در سالهاي اخير، تلاش داشته اند تا برخي از اصناف عقد اجاره اشخاص را از زوايه ديگر بررسي نمايند. اين بررسي ناشي از برداشتي است كه در نتيجه تحول حقوق خصوصي ،بويژه توجه واعتنائي كه حقوق پيوسته به شخصيت انساني دارد، پيدا شده است .
به عقيده اين دست از حقوقدانان ،چنانكه در تحليل عقد اجاره اشخاص مختصرا" يادآور شديم ، در حقوق كنوني انسان ميتواند در برابر ديگري ملتزم شود و قوانين نيز او را به اجراي اين التزام وادار مي سازد، ولي حق ندارد ديگري را بعنوان مالك برخود مسلط كند. سلطه اي كه مالك منفعت بر عين مستاجره دارد، در مورد انسان عملي نيست و بويژه در مقاطه كاري ، كه كار با نظارت و دستور صاحب كار انجام نميگيرد، قيا اين دو امكان ندارد ... .
بر پايه چنين برداشتي از منزلت و حيثيت شخصيت انساني ، حقوقدانان ياد شده ، با تلفيق ماهرانه فقه اماميه وقانون مدني در مبحث اجاره اشخاص و حقوق مدني فرانسه در مبحث اجاره خدمات كه الهام بخش قانوني مدني بوه است ، بحث از قرارداد مقاطه را مطرح ساخته اند.
در قرارداد مقاطعه ، مقاطعه كار در طرز اجراي تعهدي كه به عهده مي گيرد از آزادي و استقلال عمل برخوردار است و صاحب كارنتيجه اي را كه طالب آن است معين مي سازد و مقاطه كار نيز راي رسيدن به همان نتيجه تلاش مي كند، ولي در ترسيم نقشه ورسيدن به مطلوب صاحبكار آزاد است و سازمان فعاليتهاي خود را چنانكه ميل دارد منظم مي سازد.
مولفين مذكور ، بر مبناي قرارداد مقاطعه و وجوه افتراق آن از قرارداد كار، و با بررسي تطبيقي وضع حقوقي اجير خاص و عام در فقه اماميه و قرارداد اجاره خدمات ، چنين نتيجه گرفته اند كه در تمام قراردادهاي مقاطه كاري كه مقاطعه كار، انجام كاري را در برابر مزد معين وبه مسئوليت و رهبري خود در برابر اشخاص به عهده مي گيرند، رابطه حقوقي صاحبكار و اجير را بايد بر طبق قواعد مربوط به اجاره اشخاص تفسير و تعبير كرد.
25- تلاش اين دسته از حقوقدانان ، در تحليل ماهيت حقوقي پاره اي از اصناف عقد اجاره اشخاص كه در آنها اجير ازاختيارات واستقلال و آزادي عمل معتنابهي برخوردار است ، قابل تقدير است ولي نتيجه حاصله از تحليل آنها چندان اميدوار كننده نيست. شايد علت را بتوان در عدم تحول و گسترش كافي اصناف مذكور در حقوق ايران دانست و اين خود كار توسعه معاملات بازرگاني و رويه قضائي است .
ظاهرا" بحث اجاره خدمات و قرارداد مقاطعه از حقوق فرانسه به حقوق كشور ما راه يافته است و منجمله به مناسبت ماهيت قرارداد حمل ونقل نيز بعضا" اين بحث مورد پيدا كرده است ، ولي احتمالا" در انتقال مفاهيم ، مثل مورد (تصدي esirpertnE ) و متصدي ruenerpertnE) مشكلايت بروز نموده (متصدي حمل ونقل ) را (مقاطعه كار) تلقي كرده اند، و حال آنكه اين دو قراردادتعريف وماهيت جداگانه اي دارند. توضيح اينكه در حقوق مدني فرانسه كه الهام بخش قانون مدني ما، در بحث اجاره اشخاص ومتصديان حمل و نقل بوده است ، كم وبيش همين اشكالات وارد است واز همين رومولفين حقوق تجارت آن كشور، مقررات قانون مدني فرانسه را در موردحمل و نقل (نارسا) و (ناچيز) دانسته اند و امروزه ديگر، با توجه به تحولات حاصله وريه قضائي ، حساب قراردادحمل ونقل را از قرارداد اجاره خدمات جدا ساخته اند.
من باب توضيح ، به عقيده مولفين فرانسوي ، شخص مي تواند براي مسافرت خود و يا اشياء متعلق به خود، راننده وسيله نقليه اي را به اجاره خود درآورد و دستورات لازم را به او بدهد. دراين صورت قرارداد اجاره اشياء و يا خدمات تحقق پيدا مي كند و صفت مشخصه اين قرارداد تبعيت راننده از مستاجر است. و حال آنكه در (تصدي ) بالعكس رابطه تبعيت وجود ندارد.
اين مفهوم با استقلال و آزادي عمل شخصي كه عهده دار انجام خدمتي شده است ،ملازمه دارد. از همين رو مي گويند حمل ونقل كننده (متصدي ياruenerpetnE است .
در حمل و نقل كالا متصدي چيزي را بعهده ميگيرد تا در مقصد تحويل دهد. در حمل ونق لاشخاص ، هرگاه مسافر حق داشته باشد در مورد مقصد و مسير سفر دستوراتي صادر كند، مثل مورد حمل ونقل با وسائل نقليه شهري ، از قبيل تاكسي ، در چنين مواردي دادگاههاي فرانسوي قائل به تحقق قرارداد حمل ونقل در معني ومفهوم تجاري آن مي باشند.
در اجاره وسائل حمل ونقل ، آراء صادره حكايت از اين دارد كه مالك وسيله مورد اجاره ، حتي اگر راننده آنرا هم تامين كرده باشد، عنوان (متصدي ) را ندارد. زيرا در چنين موردي ، او نه ميتواند مسئوليت كالائي را به عهده بگيرد و نه در اداره عمليات حمل ونقل دست داشته باشد. بعبارت ديگر، وجه مميزه قراردادحمل و نقل از قراردادهاي اجاره اشخاص و خدمات ، آزادي عمل متصدي حمل و نقل در اداره عمليات است ، و از زماني كه مسافر يا صاحب كالا، در مورد نوع وسيله نقليه ، خط سير وساير اموري ك از اختيارات متصدي است ، اظهارنظر نموه ، دستوراتي صادر مي كند، ديگر نبايدازقرارداد حمل ونقل سخن به ميان آورد.
ايرادات واشكالات وارده به قرارداد حمل ونقل به عنوان صنفي از عقد اجاره به نحواختصار و بدون ورود در جزئيات آثار واحكام آنها، بشرجي است كه منصحرا" مطرح گرديد. ملاحظات ياد شده غالبا" از ديگاه حقوق مدني است .
دامنه اشكالات ياد شده ، با توجه به قانون تجارت بيشتر گسترش مي آيد، به اين توضيح كه قانون تجارت اصولا" تصدي به حمل ونقل را از هر قبيل كه باشد از اعمال يامعاملات تجاري و نتيجتا" مشمول اصول و قواعد تجارت ميداند و مبحثي از مباحث خود را به قرارداد حمل ونقل اختصاص داده است ، لذا در تحليل ماهيت حقوقي قرارداد مذكور، جادارد، ديدگاه قانون تجارت ومولفين اين رشته نيزمطرح گردد و موضوعات ، به صورت مجموعي ، تحليل و نتيجه گيري شود.اين خود موضوع تحقيق جداگانه اي است ومولف اميدوار است آنرا، طي مقاله جداگانه اي مطرح سازد.

دكتر بهروز اخلاقي