ماده 1130 قانون مدنی به زوجه اجازه داده است در مواردی كه ادامه زندگی زناشویی، وی را در وضعیت عسر و حرج قرار دهد، با مراجعه به حاكم و اثبات حالت عسر و حرج، درخواست طلاق نماید. عام بودن این ماده برای زن این امكان را قرار داده كه بدون توجه به مبنای ایجادی عسر و حرج، با اثبات علت موجد سختی و تنگی، خود را از علقه زوجیت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزایای مهم آن است، اما از سوی دیگر موجب سلیقه ای شدن كاربرد آن گردیده است. نگارنده معتقد است ایجاد و توسعه رویه قضایی در زمینه این ماده، تبیین مفهوم عسر و حرج و آموزش آن به قضات و همچنین به كارگیری قضات زن به طور الزامی در دادگاه های خانواده، تا حدی موجب رفع مشكلات اجرایی این ماده خواهد شد.
ماده 1133 قانون مدنی مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصی از جمله مواد 1029 (غیبت زوج) و 1129 قانون مدنی (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدنی نیز یكی از موادی است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. این ماده بدون تقیید به شرط یا حالت خاص، معیار «عسروحرج» را به عنوان مفری برای رهایی زن از علقه زوجیت قرار داده است. این نوشتار به تبیین مفهوم عسروحرج، جایگاه این ماده و تحول آن در قوانین و مقررات كشور ما، بررسی علل عدم گرایش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه كارهایی در جهت نجات آن از ركود فعلی ارائه می دهد.
تعریف
عسر در مقابل یسر به معنای تنگی و دشواری (سیاح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستی، فقر و تهیدستی (معین، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نیز در معنایی مشابه عسر یعنی تنگدستی و سختی (سیاح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معین، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفی عسروحرج» از قواعد فقهی پذیرفته شده است كه بر پایه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معنای این قاعده كه از عناوین ثانویه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سیاسات جاری است. در معنای این قاعده باید گفت هرگاه از اجرای احكام اولیه مشقتی غیر قابل تحمل پدید آید، آن تكلیف برداشته می شود.
مبانی
مستندات قاعده فوق به شرح ذیل است:
1ـ كتاب: شامل آیات 78 سوره حج (جاهدوا فی الله حق جهاده هو اجتبیكم و ما جعل علیكم فی الدین من حرج)، 285 سوره بقره (لایكف الله نفسا الاّ وسعها) و آیات دیگری از جمله 185 سوره بقره (یرید الله بكم الیسر و لا یرید بكم العسر) است. در تمامی آیات فوق الذكر خداوند رحمان می فرماید هیچ حكمی در اسلام نیست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كلیه احكامی كه چنین خاصیتی دارند نفی شده است. علامه طباطبایی در تفسیر آیه 285 سوره بقره می فرمایند: «تمام حق خدا بر بنده این است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرمانی می گوید «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبایی،1363، ج 2، ص 684).
2ـ سنت: روایـات متعددی از پیامبر اكرم(ص) و امامان معصوم دلالت بـر نفی احكام
حرجی از عهده مسلمین دارد. امام جعفر صادق(ع) به نقل از رسول اكرم(ص) می فرمایند: «... ان الله تعالی كان اذا بعث نبیا قال له اجتهد فی دینك و لاحرج علیك و ان الله تعالی اعطی امتی ذلك حیث یقول ما جعل علیكم فی الدین من حرج ». حدیث دیگر حدیث رفع است كه «ما لا یطیقون» را از عهده امت برداشته است (كلینی، بی تا، ص 204).
3ـ عقل: مباحث تكلیف «ما لا یطاق» در نظر عقل، مبنای نفی حكم عسر وحرجی است. قاعده لطف نیز بر نفی حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زیرا «سخت گیری های بیهوده واكنشی نامطلوب به وجود آورده، انگیزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقویت می كند و اشخاص را به گناه و عصیان وا می دارد. پس وظیفه هدایت قانونگذار ایجاب می كند كه نه تنها امری بیرون از توان و تحمل را در زمره احكام نیاورد، به شدت و سختگیری نیز نپردازد» (كاتوزیان، 1371، ص 381).
4ـ اجماع: اجماع فقهای امامیه كه برگرفته از سنت معصومان(ع) است، نیز بر نفی احكامی قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف می شوند (موسوی بجنوردی، 1366، ص 35). بر مبنای نظر دیگر ادعای اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجی مقبول نیست. زیرا دلیل اجماع كنندگان در واقع آیات و روایات مربوط است و از سوی دیگر نظر بر اینكه اكثر علماء به این مسأله اشاره نكرده اند، ادعای استقرار چنین اجماعی مورد تردید است (محقق داماد، 1367، ص 69).محدوده قاعده عسروحرج
آیا عسروحرج به معنای ضرر است؟ و آیا هر ضرری نفی حكم می نماید؟ بدیهی است بسیاری از تكالیف با مشقت و سختی همراهند. آنچه نفی شده است، سختی است كه از حد طبیعی فراتر رود. معیار تشخیص مرز بین سختی معمولی با سختی فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقی در این خصوص می فرمایند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمی خواهد، مگر از جهت تكالیفی كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولی و متعارف در حال عادی ایجاد شده است (نراقی، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت دیگر باید گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدین معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نیست» (جعفری لنگرودی، 1361، ص 1460). از سوی دیگر در دلالت قاعده نفی عسروحرج باید گفت مفاد قاعده دلالت بر نهی دارد نه بر نفی كه قهراً معنایش حرمت فعل است (موسوی بجنوردی، 1366، ص 36).
پیشینه كاربرد قاعده نفی عسروحرج در امور خانوادگی در قانون ایران
یكی از مصادیق قاعده موضوع بحث، نفی عسروحرج زوجه از ادامه زندگی زناشویی و تخصیص حدیث نبوی «الطلاق بید من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضایی است و زن و مرد با بیان صریح اراده خویش و با توافق، آن را به وجود می آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومی و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمی در جامعه دارد، مقرراتی را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشریفاتی به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضایت و توافق طرفین است، در انحلال آن به زوج اختیارات بیشتری داده شده است و غیر از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدنی و شرع احصاء گردیده است و زن و مرد در این موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و باید گفت ایقاعی است یك طرفه از ناحیه زوج. طلاق ایقاع است؛ زیرا صرفاً به اراده مرد یا نماینده او واقع می شود و رضایت زن بر آن بی تأثیر است[2]. مستثنیات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدنی مطرح گردیده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج برای زوجه از ادامه زندگی زناشویی) و 1029 (غایب مفقود الاثر).عدم وجود حق توسل به طلاق برای زوجه، استثنایی بودن مواردی كه زوجه می توانست طبق قانون درخواست طلاق نماید، و مشكلات ناشی از آن ایجاب می كرد كه مقنن راه حل مناسبی ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامی، قانون حمایت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجین (زن یا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصایی در چهارده بند این ماده با مراجعه به دادگاه مدنی خاص تقاضای صدور گواهی عدم امكان سازش نمایند. این موارد عبارت بودند از: توافق زوجین بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وی به تأدیه نفقه، عدم تمكین زن از شوهر، سوء معاشرت هریك از زوجین به حدی كه غیر قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگی را برای طرف دیگر مخاطره آمیز كند، جنون زوجین به گونه ای كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعایت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار یا حرفه ای كه منافی با مصالح خانوادگی یا حیثیات شوهر یا زن باشد، محكومیت قطعی هر یك از زوجین به گونه ای كه منجر به بازداشت پنج سال یا بیشتر وی شود، اعتیاد مضر كه موجب اختلال در زندگی زناشویی شود، ازدواج مجدد زوج یا عدم اجرای عدالت درباره همسران، ترك زندگی خانوادگی توسط هر یك از زوجین، محكومیت قطعی هر یك از زوجین در اثر ارتكاب به جرمی كه مغایر با حیثیت طرف دیگر باشد، عقیم بودن یكی از زوجین، مفقود الاثر بودن یكی از زوجین وفق مقررات ماده 1029 قانون مدنی.
همچنین مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفین عقد ازدواج می توانستند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند، مثل اینكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معینی غایب شده یا ترك انفاق كند یا بر علیه حیات زن سوء قصد كرده یا سوء رفتاری نماید كه زندگانی زناشویی غیر قابل تحمل شود، زن وكیل و وكیل در توكیل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعی، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدایت زوجین به جعل شروط ضمن عقد نكاح دارای مبانی شرعی بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمایت خانواده تزلزل یا بهتر بگوییم فقدان پایه شرعی بر آن، و همچنین تعارض آن با ماده 1133 قانون مدنی بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصایی نموده بود، همچنین برای زوجه در سیزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه این نیز فاقد مبنای صحیح بود. با این وصف باید گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدنی، زوج بدون توجیه و بیان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به این حق، نیازی به اثبات تخلف مندرج در بندهای ماده 8 قانون حمایت خانواده نداشت. از سوی دیگر، نظر بر اینكه مطابق ماده 1119 ق. م طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی كه مخالف با مقتضای عقد مزبور نباشد، بنمایند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جدیدی را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتیجه مطلوب بعید است؛ زیرا صرفاً با افزایش حجم قوانین به تحصیل حاصل دست می یازد. شاید در توجیه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامی بتوان گفت او در جهت اعطای حق طلاق به زوجه، مواردی را كه می تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبنای قاعده نفی عسروحرج موارد سیزده گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد این نظر، در پاسخ باید گفت موارد احصایی می تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصیت و وضعیت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنین نظری مردود است. چه بسا زنی به لحاظ شخصیت و موقعیت خانوادگی خویش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گیرد و زن دیگر، حتی به ازدواج مجدد زوج بدون هیچ اكراهی رضایت دهد. همچنین سابقه ماده 1130 قانون مدنی قبل از انقلاب اسلامی با بیان سه مورد برای زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدنی (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاری ساخته بود؛ 1ـ در مواردی كه شوهر سایر حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ایفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدی كه ادامه زندگانی زن را با او غیر قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتی كه به واسطه امراض مسری صعب العلاج دوام زندگی زناشویی برای زن موجب مخاطره باشد.مقنن در این ماده به بیان حالاتی كه می تواند موجب عسرت و سختی زوجه شود، پرداخته است؛ اما صریحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ایفاء حقوق واجبه زن می تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصی در احراز عسروحرج و همچنین غیر محصور بودن مصادیق عسروحرج، وضع ماده به این شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامی ایران، اصل چهارم قانون اساسی، كلیه قوانین و مقررات را محدود به موازین شرعی نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنیانگذار جمهوری اسلامی ایران مبنی بر اینكه به قوانین مخالف شرع نباید عمل شود، حذف قوانین خلاف صریح شرع ضروری به نظر می رسید. همچنین وفق تبصره 2 ماده 3 لایحه قانونی دادگاه مدنی خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدنی و احكام شرع محدود گردید و این ماده به طور ضمنی ماده 8 قانون حمایت خانواده را نسخ نمود. از سوی دیگر مشكلات عدیده ای كه از دادن حق یك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنایی عامه از حقوق خویش در وضع شروطی در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختیار طلاق دهد، ایجاد شد موجب گردید مقنن به فكر چاره افتد. این چاره جویی با دو گام تحقق یافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدنی در سال 1361 به شرح ذیل: «در مورد زیر زن می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید. در صورتی كه برای محكمه ثابت شود كه دوام زوجیت موجب عسروحرج است، می تواند برای جلوگیری از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورت میسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده می شود»؛ دوم ـ جعل شروطی در نكاحنامه های رسمی كه به موجب آن در موارد دوازده گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحیه با شروط مذكور كه به تصویب شورای عالی قضایی رسید، طی شماره های 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گردید.
شروط فوق كه تقریباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمایت خانواده می باشد، به زوجه اجازه می دهد در صورت تحقق هر یك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نماید. همچنین به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكیل غیر داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوی زوج قبول بذل نماید.
به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. این اشكالات را می توان به شرح ذیل برشمرد:
1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقید به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زیر زن می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق نماید» و معلوم نیست منظور از صورت زیر كدام است؟ بدیهی است صورتی كه برای محكمه ثابت
شود، منظور نیست زیـرا هیچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نمی گردداین ایراد كه ناشی از نقص ادبی ماده است، جنبه شكلی دارد.
2ـ تغییر ماده به این صورت یك نتیجه مثبت و یك نتیجه منفی در بر داشت؛ از یك سو با عمومیت بخشیدن به بندهای سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامی حالاتی كه ادامه زندگی زناشویی برای وی موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوی دیگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردی كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اینكه موجد عسروحرج زوجه شده است یا خیر، محروم نموده است.
توضیح اینكه مطابق نظر فقهای امامیه، حاكم در برخورد با مواردی كه از نشوز[3] زوج محسوب می شود، با درخواست زوجه می تواند زوج را الزام به ایفای وظایف نماید و در صورت عدم امكان اجبار وی را تعزیر كند (نجفی، 1412ه‍، ص 249 - 250).
بعضی از فقهای عظام در ادامه این ضمانت اجرا اضافه می نمایند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبنی بر انجام وظایف زوجیت اعتنا نكند و به نشوز خویش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وی از طلاق، رأساً طلاق را جاری می سازد(محقق داماد، 1367، ص 373). بندهای 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در این موارد بدون نیاز به اثبات عسروحرج، برای زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقید به بروز عسروحرج وی از زندگی مشترك گردید.
به علت اشكالات انشایی در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زیر اصلاح نمود: «در صورتی كه دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه باشد، وی می تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضای طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه می تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتی كه اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده می شود».
شرایط و محدوده اعمال ماده 1130
با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده می توان شرایطی به شرح ذیل برای اعمال آن در نظر گرفت:1ـ سبب عسروحرج باید در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراین زوجه نمی تواند به واسطه علتی كه سابقاً موجب عسروحرج وی از زندگی زناشویی شده است و در حال حاضر رفع گردیده، درخواست طلاق نماید. زیرا «هدف دادرسی كیفر دادن شوهر به دلیل رفتار ناشایست او در گذشته نیست؛ طلاق وسیله مجازات نیست، ریسمان رهایی است» (كاتوزیان، 1371، ص 386). علت درج چنین شرطی آن است كه در چنین وضعیتی، دوام زوجیت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگیری از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهای معنوی و مادی گذشته.
2ـ ضابطه تشخیص عسروحرج زوجه، معیار شخصی است و با توجه به وضعیت مادی، روحی ـ روانی و شخصیت زوجه احراز می گردد. اما این مانع از آن نیست كه در تشخیص تنگی و مشقت به عرف مراجعه ننماییم. مرحوم امامی در این رابطه می گوید: «ملاك تشخیص آنكه چه امری سوء معاشرت است و تشخیص درجه ای كه زن نمی تواند زندگانی زناشویی را ادامه دهد، به نظر عرف می باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعیت روحی، اخلاقی و اجتماعی زوجین و همچنین وضعیت محیط از حیث زمان و مكان آن را تعیین می نماید» (امامی، 1368، ج 5، ص 37).
3ـ دائم بودن رابطه زوجیت: هیچ تردیدی نیست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال این است اگر زنی به نكاح موقت مردی در آید و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آیا زن می تواند برای رهایی خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟
طبق نظری «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستری طبق
قانون اساسی مرجع رسیدگی به كلیه تظلمات می باشد. لذا در صورت تقدیم دادخواست مذكور، اگر با بررسی شرایط، عسر و حرج زن برای حاكم احراز شود، قبل از بیان پاسخ متذكر شویم كه ایجاب هیچ گونه تعهدی برای مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدنی، شوهر را به بذل بقیه مدت عقد موقت الزام و محكوم می نماید» (معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، 1382، ج 7، ص 186).
عده ای نیز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدنی دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده اند (همو، ص 187).
نظر مخالف با تمسك به اینكه آثار عقد منقطع به نحوی است كه عسروحرجی كه در نكاح دائم بروز می كند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنین دعوی شده اند (همو، ص 186).
عده ای نیز قائل به تفكیك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولانی مدت است كه می توان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).در بررسی نظرات فوق باید گفت ماده 1130 قانون مدنی با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسی و ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی در موارد سكوت، نقص، اجمال یا تعارض قوانین مدون قاضی مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر است تا حكم قضیه را بیابد، در پاسخ به سؤال فوق نیز دادگاه می تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفی عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقیه مدت اقدام نماید و قائل شدن تفصیل میان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلی و منطقی بوده و صرفاً در تشخیص عسروحرج زوجه می توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.
4ـ احراز عسروحرج: این امر توسط دادگاه صورت می گیرد و مطابق قاعده «البینه علی المدعی» زن باید در جهت اثبات آن اقامه دلیل نماید تفكیك ظریفی در این باب لازم است و آن اینكه آوردن دلیل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نیست حالت عسروحرج خویش را به دادگاه بنمایاند: بلكه كافی است دلایلی را كه به ادعای وی موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات این علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غیر قابل تحمل زوج و غیره، دادگاه با توجه به وضعیت و شخصیت زن و دید عرف به بررسی این موضوع می پردازد كه آیا چنین عواملی بطور معمول و عادتاً موجب عسر وحرج زنی با این وضعیت و شخصیت می شود یا خیر؟
چند نكته: پس از بیان شرایط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتی در خصوص زمینه محدوده و آثار این ماده ضروری است:
1ـ آیا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعی است یا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنین طلاقی بائن است، زیرا هرگاه غیر از این باشد و برای مرد حق رجوع باشد، معنای وجودی طلاق به حكم دادگاه از بین خواهد رفت. نظر دیگر این است كه با توجه به اصل رجعی بودن طلاق و اینكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنین طلاقی رجعی است (جعفری لنگرودی، 1363، ص 219).در بررسی دو نظر مزبور باید گفت نظر اول از نظر منطقی مقبول تر است و در پاسخ به طرفداران رجعی بودن چنین طلاقی باید گفت: «اصل رجعی بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبیعت طلاق است كه در شرع و قانون مدنی پذیرفته شده و حتی در خلع و مبارات هم این مرد است كه رضایت به قبول فدیه و تصمیم به طلاق می گیرد ولی وقتی شوهر، خود تصمیم به طلاق نمی گیرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق می شود و یا حتی در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع می سازد، رجعی بودن طلاق مفهومی ندارد و باید گفت طبیعت طلاق در چنین موردی اقتضای بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را می نماید (مهرپور، 1370، ص 62). پذیرفتن رجعی بودن چنین طلاقی این تالی فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طی مراحل مختلف دادرسی، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجرای آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز می گردد و بدین صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل می سازد و با تكرار این دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.
آیا زن می تواند پس از اخذ حكم دادگاه له خویش، در قالب طلاق خلع، قسمتی از حقوق خویش را به عنوان فدیه بذل نماید و در صورتی كه پاسخ مثبت است، در غیاب زوج آیا دادگاه قادر به پذیرش فدیه از طرف وی می باشد یا خیر؟ از سویی می توان گفت حاكم نمی تواند از باب ولایت از طرف زوج قبول بذل نماید؛ زیرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافی بوده، وكالت از سوی زوج در این خصوص، فاقد وجاهت است. همچنین در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نیست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.
نظر قوی تر آن است كه زوجه در هر مرحله ای می تواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولی ممتنع (زوج) است، می تواند قبول بذل كند. «در این نوع طلاق حاكم از اختیارات حكومتی خود استفاده می كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام می دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نیز می تواند توسط حاكم شرع انجام شود و این اشكال كه حاكم نمی تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوی زوج ندارد، منتفی است؛ زیرا در باب ولایت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقیقات، 1382، ج 8، ص 55).3ـ آیا در خصوص زوج غایب موضوع ماده 1029 ق.م می توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنین در خصوص ماده 1129 قانون مدنی چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، می توان بدون اعمال مراحل اولیه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجرای حكم محكمه یا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبنای ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ باید گفت عسروحرج حكم كلی و عمومی بوده، بر موارد عدیده صادق است. در هر حالتی كه بتوان سختی و مشقت غیر قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ایجادی آن، اعمال ماده 1130 ق.م جایز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردی كه شوهرش غایب مفقود الاثر شده و مدت غیبت به حدی نرسیده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود یا در حالتی كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گردیده، منافاتی با قوانین مربوط ندارد. به عبارت دیگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردی كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس.
حضرت امام خمینی (ره) در باب عسروحرج زوجه و اینكه آیا در مورد زوج غایب می توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج یا دیگری حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنین می فرمایند: «در صورتی كه زوجه برای نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوری كه در صبر كردن معرضیت فساد است حاكم پس از یأس، قبل از مضی مدت چهار سال می تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نیز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق برای حاكم بعید نیست در صورت یأس (كریمی، 1365، ص 139).
همچنان كه ملاحظه می گردد حضرت امام خمینی(ره) به علت اهمیت مفسده ایجادی و جنبه عمومی آن برای حاكم حق می داند حتی بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وی اقدام نماید.از مطالب فوق نتیجه می گیریم كه نكاح سنت پیامبر اكرم(ص) بوده، و مبغوض ترین چیزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دین خاتم(ص) به ضرورت وجودی طلاق، موجب بازگذاردن راه رهایی زوجین از ورطه زندگی است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غایی آفرینش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگی زناشویی بر خلاف عقود دیگر، یك علقه طبیعی است نه قراردادی و آن گاه كه این علقه طبیعی از بین برود، هیچ قانونی نمی تواند زن و شوهر را به یكدیگر متصل نماید.
استاد شهید مرتضی مطهری در این زمینه می فرمایند: «خانواده از نظر اسلام یك واحد زنده است و اسلام كوشش می كند این موجود به حیات خویش ادامه دهد؛ اما وقتی كه این موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن می نگرد و اجازه دفن آن را صادر می كند؛ ولی حاضر نیست پیكره او را با مومیای قانون مومیایی كند» (مطهری، بی تا، ص 331). مطابق نظر مشهور امامیه و مستند به حدیث نبوی: «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» این مرد است كه می تواند طلاق دهد؛ اما با تكیه بر قواعد عمومی از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» برای زن نیز مفری از علقه زوجیت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م یكی از راه های گریز است. حال سؤال این است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدنی در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آیا نیازی به وضع ماده 1130 بوده است یا خیر؟؛ ثانیاً ـ كاربرد عملی ماده 1130 چیست؟ در پاسخ به سؤال اول باید گفت با نسخ ماده 8 قانون حمایت خانواده سال 1353، دستور العمل شورای عالی قضایی در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامه های رسمی جایگزین آن شد؛ اما نیاز به مواد دیگری از جمله ماده 1130 احساس می گردید؛ زیرا شروط درج شده در فرم نكاحنامه های رسمی، دارای جنبه پیشنهادی است و زوجین تكلیفی در امضای آن ندارند[4]. از سوی دیگر تكلیف عقودی كه قبل از درج این شروط منعقد گردیده اند، چیست؟ با حذف ماده 8 قانون حمایت خانواده، چه راه فرجی برای رهایی زوجه مستأصل از زندگی مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراین باید بر ضرورت وجودی ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبیر قانونگذار را در وضع این ماده ستود. همچنین عمومیت این ماده از این جهت كه محدود به وضعیت خاصی نشده و برای زوجه ای كه در عسر و حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ایجاد عسر و حرج، حق طلاق قرار داده است نیز قابل ستایش است. عمومیت این ماده راه را بر اجرای عدالت باز می كند و قابلیت انعطاف پذیری به آن می دهد كه در هر وضعیتی كاربرد داشته باشد.علی رغم این مزایا، بررسی كاربرد عملی این ماده جای درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زیر بنای این ماده، عبارت كلی «عسر وحرج» است، در تشخیص آن سلیقه و نظر شخصی قابل اعمال است و به بیان دیگر سلیقه قضات در تشخیص عسروحرج، مدخل اجرای این ماده است و چنین مدخل متغیری، جای ایراد دارد. شاید بتوان گفت این عرف است كه مصادیق عسروحرج را روشن می سازد و قاضی نیز در عرف عام غوطه ور است و می تواند ضابطه نوعی را با وضعیت خاص زوجه متقاضی طلاق تطبیق دهد. چنین پاسخی معقول است، اما مشكلات عملی را توجیه نمی كند. آیا قاضی در تشخیص عرف همیشه موفق است؟ قاضی مذكر عرف را از دیدگاه چه كسی معنا می كند؛ زوج یا زوجه؟ اینكه تا چه حد می توان دیدگاه های جنسیتی را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكیه نمود، جای بحـث دارد.
اختلاف سلیقه ها در تشخیص عسر و حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصویب طرح الحاق یك تبصره به ماده 1130 روی آورد. این ماده در تاریخ 3/7/1379 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و به دلیل ایراد شورای نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسی برای مجمع تشخیص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتی در 29/4/81 به تصویب این مجمع رسید. این تبصره در بیان تمثیلی از عسروحرج چنین مقرر می دارد: «یك تبصره به شرح ذیل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق می گردد.
تبصره: عسروحرج موضوع این ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعیتی كه ادامه زندگی را برای زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذیل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصادیق عسروحرج محسوب می گردد:
1ـ ترك زندگی خانوادگی توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالی یا 9 ماه متناوب در مدت یك سال بدون عذر موجه.
2ـ اعتیاد زوج به یكی از انواع مواد مخدر یا ابتلای وی به مشروبات الكلی كه به اساس زندگی خانوادگی خلل وارد آورد و امتناع یا عدم امكان الزام وی به ترك آن در مدتی كه به تشخیص پزشك برای ترك اعتیاد لازم بوده است در صورتی كه زوج به تعهد خود عمل ننماید یا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روی آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.
3ـ محكومیت قطعی زوج به حبس پنج سال یا بیشتر.
4ـ ضرب و شتم یا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعیت زوجه قابل تحمل نباشد.5ـ ابتلاء زوج به بیماریهای صعب العلاج روانی یا ساری یا هر عارضه صعب العلاج دیگری كه زندگی مشترك را مختل نماید.
موارد مندرج در این قانون مانع از آن نیست كه دادگاه در سایر مواردی كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نماید.»
همچنان كه ملاحظه می شود، موارد احصایی در این ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شورای عالی قضایی در عقد نامه ها گنجانده شده است. آیا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احیای آن در عمل با چنین مصوبه ای ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفی است، زیرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پیشنهادی دارد، نه تحكمی؛ و قضات مكلف به اجرای آن نیستند؛ ثانیاً ـ چنین روشی با روح ماده 1130، كلیت و قابلیت تطبیق آن با وضعیتهای خاص مغایر است. پس چاره چیست؟ آیا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهای نظام قضایی در نجات ماده 1130 ق.م باید بر سه محور استوار باشد:
1ـ ایجاد رویه قضایی.
2ـ دخالت قضات زن در رسیدگی و اتخاذ تصمیم.
3ـ آموزش قضات.
در تحلیل محور اول باید گفت رویه قضایی و اندیشه های حقوقی در رفع ابهامات و تنویر افكار قضات نقش مهمی را ایفا می كند. رویه قضایی در معنای خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هیأت عمومی تمییز، خواه به صورت اصراری باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» (جعفری لنگرودی، 1368، ص 340). و در معنای عام شامل مجموع آراء قضایی است. «رویه قضایی صورت خاصی از عرف است؛ جز اینكه عادت عموم مردم نیست و مبنای آن را رسمی تشكیل می دهد كه دادرسان محاكم از آن پیروی می كنند» (كاتوزیان، 1375، ص 202). بعبارت دیگر « رویه قضایی» عادتی است كه دادگاه ها برای حل یكی از مسائل حقوقی به صورت خاص پیدا كرده اند». هر چند این عادت و راه حل نتیجه تكرار آرا است (همو).
در ضعف رویه قضایی در نظام قضایی كشور ما تردیدی نیست. در علل این ضعف شاید بتوان به توجه بیش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتید و اندیشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافی در انشاء رأی كه ناشی از كثرت دعاوی و مشغله كاری قضات است، اشاره نمود. آرائی سازنده رویه قضایی هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كمیت ها (آمار) در دستگاه قضایی، ارزش كیفیت آراء را تحت تأثیر قرار می دهد و مشغله كاری، قضات را از غور در نظرات اندیشمندان حقوق باز می دارد رویه قضایی در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسیر آن نقش مهمی بر عهده دارد؛ در مواردی كه قانون باید تفسیر شود، قاضی با ملاحظه روابط اجتماعی، عرف مسلم را به دست می آورد و تمسك به آراء متقنی كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به میزان نفوذ رویه قضایی در نظام قضایی بستگی دارد.در بررسی راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخیص عسروحرج زوجه است، باید گفت این تدبیر به معنای واگذاری كار به اهلش است. آیا دادرس مرد می تواند احساس زنی را كه شوهرش پس از سالها زندگی مشترك، زن دیگری را بر او برگزیده درك نماید؟ اگر چه مطابق آیه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثنی و ثلاث و رباع» (نساء، 3)، مرد می تواند همسر دوم انتخاب نماید؛ اما آیا این حق ناقض حق زن اول در رهایی خویش از وضعیت اعسار ناشی از بی وفایی مرد است؟ كدام مردی می تواند بر سختی و مشقت زندگی زنی كه شوهرش وی را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشی از عوامل مادی مانند ترك انفاق برای مرد نیز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشی از علل معنوی، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، این نقیصه را جبران نماید؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضایی زن، نقش مشورتی قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثیر نظر ایشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش می نماید. این نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمی باشد و این خود مقالی مفصل را می طلبد؛ اما در یك كلام باید گفت حتی اگر قائل به نظر آن دسته از فقهای معظم باشیم كه قضاوت زن را جایز ندانسته اند، با توجه به اینكه امروزه قضات شرعی جایگاهی در نظام قضایی ما ندارند و این قضات عرفی هستند كه مناصب قضاوت را تصدی نموده اند و نظر بر اینكه مصلحت ایجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرایط قضاوت حذف شود، همین مصلحت می تواند به حذف شرط ذكوریت نیز رأی دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجیح بلامرجح شده ایم؟در خصوص محور سوم یعنی آموزش قضـات باید گفت تبیـین معنای عسر و حـرج و آموزش آن به قضات علاوه بر اینكه از تشتت آراء جلوگیری می كند، راهگشای قاضی در تشخیص عسر و حرج است. از آنجا كه عسر و حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصیت و موقعیت زن سنجیده می شود، گاه در تشخیص دیدگاه عرف در سختی و تنگی، ابهام و اختلاف نظر ایجاد می شود. قاضی امروزی باید بداند عسر و حرج به معنای تنگی است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با این معنا هرگز نباید مترصد آن باشیم كه زوجه از شدت ضیق در آستانه ابتلاء به بیماریهای جسمی و روانی قرار گیرد تا به دنبال علل نارسایی برخیزیم؟ آیا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهی به حكم محكومیت شده است، با بررسی وضعیت زوجه نمی تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آیا دادگاه مكلف نیست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقیق كند وحتماً باید حكم بر محكومیت زوج به ضرب و جرح شدید زوجه یا ترك انفاق طولانی مدت صادر شود؟ آیا سوابق مكرر اعتیاد زوج به مواد مخدر یا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤولیت در برابر خانواده نمی تواند زن را در عسر و حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتیاط و رعایت اصل «الطلاق بید من اخذ بالسّاق» تمایلی به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفی عسروحرج) نداشته و حزم را توجیه گر عدم شجاعت قضایی می نمایند. حزم و احتیاط قضایی پسندیده است؛ اما در جایی كه قاضی تمام توان خویش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضی، از تشخیص مصادیق موجد حق قاصر است، چگونه می توان نام احتیاط و حزم بر عمل وی نهاد؟ آیا همین احتیاط ایجاب نمی كند زنی را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگی زناشویی با مردی در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازیم؟ جلوگیری از مفسده آن چنان مهم است كه امام خمینی (ره) حتی در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتیاط بر حاكم واجب می داند رأساً اقدام نموده و زن را از قید زندگی زناشویی رها سازد (كریمی، 1365، ص 139).

منبع سایت ایران بار