وب سایت اختصاصی دکتر رضا نجفلو

نسخ كلمه اي عربي و مصدر است و معناي آن در حدودي كه در اين مقاله مورد نظر است به نقل از لغتنامه ي دهخدا عبارت ميباشد از : زائل كردن ، زائل گردانيدن ، محو كردن چيزي را ، ناچيز و هيچكاره كردن چيزي را و چيز ديگر بجايش قائم كردن ، ابطال ، باطل كردن ، باطل كردن چيزي را و چيزي ديگر در جاي آن آوردن … و فرمان بگردانيدن . تمامي اين معاني با مفهوم اصطلاحي نسخ در حقوق منطبق است چه از اين نظر نيز نسخ عبارتست از «از ميان بردن حكم قانوني سابق وسيله ي حكم قانوني لاحق » .
نسخ را بفرانسه مي گويند و ريشه ي آن در زبان لاتين ميباشد چه در اين زبان هنگاميكه قانوني به تصويب شوراي قانونگذاري مي رسيد آنرا مي ناميدند و الغاء آنرا مي گفتند كه در زبان فرانسه به تبديل گرديده است .
تعريف نسخ از نظر حقوقي عبارتست از «الغاء و حذف مقررات الزام آور (اعم از قانون و آئين نامه ) يا يك عرف وسيله ي مقررات جديد چنانكه پس از حصول آن مقررات گذشته قابليت اجرائي خود را از دست مي دهند .» بدين ترتيب آشكار ميشود قانون نيز با وجود استحكام ظاهري مانند هر پديده اي آغاز و انجامي دارد . شروع آن با وضع و پايان آن با نسخ است ، منتهي بلحاظ آنكه قوانين مشتمل بر احكام و قواعدي ميباشد كه نظام جامعه باستحكام و دوام آنها بستگي تام دارد و نوعاً از طرف قوه قانونگذاري با درك مصالح واقعي جامعه تصويب مي گردد و به بيان ديگر قانون بيان صريح قواعدي است كه گردش نظام جامعه بر محور آنها استوار است بنابراين نسخ آن نيز بايد بگونه اي باشد كه باين مصالح و نظام لطمه اي وارد نشود بهمين جهت نسخ قانون نيز بايد نظير وضع آن مراحل تقنين را طي كند . به بيان روشنتر قوانين منهاي قوانين شخصي و موقت قواعدي كلي ، انتزاعي و همبستگي ميباشند كه از طرف قوه ي مقننه با طي مراحلي كه نوعاً در قانون اساسي بآنها تصريح ميشود تصويب و توشيح مي گردند و بمرحله ي اجرا در مي آيند و مادام كه از طرف مراجعي كه صلاحيت وضع آنرا دارند يا مراجع قانونگذاري بالاتر تغيير نيافته يا نسخ نشده اند باعتبار خود باقي ميمانند و هيچ امري جز اراده ي مرجع وضع و تصويب آنها ، حتي متروك ماندن آنها براي مدتي طولاني ، آنها را از تأثير نمي اندازد . اما ولي عمل قانونگذار ، اگر از حيث نفس تفنين با وضع آن تفاوتي ندارد ولي از نظر بيان نسخ بصور مختلف رخ مي دهد كه بايد يكايك آنها را شناخت و منظور از مقاله ي حاضر بررسي اين حالات مختلف و متفامت ميباشد . اما پيش از ورود بچنين بررسي لازم است شرائط عمومي نسخ يادآوري گردد :
1-بلحاظ تفاوتي كه بين انواع مختلف مقررات قانوني وجود دارد و سلسله مراتبي كه در مورد مراجع تصويب آنها موجود است بايد توجه داشت كه نسخ در مورد قوانيني مصداق مييابد كه از اين جهات از اعتباري يكسان برخوردارند و ناسخ و منسوخ بايد هر دو از يك نوع مقررات باشند چنانچه نسخ قانون اساسي با قانون اساسي و نسخ قانون اساسي و نسخ قانون عادي با قانون عادي و نسخ آئين نامه با آئين نامه است مع الوصف دو استثناء در اين باره وجود دارد نخست آنكه اگر ناسخ از نوع مقرراتي باشد كه در سطحي بالاتر از منسوخ قرار دارند به قياس اولويت نسخ مصداق مييابد چنانكه نسخ آئين نامه با قانون عادي و نسخ قانون عادي با قانون اساسي ميسر است . دوم آنكه هر گاه قانونگذار اجازه دهد در زمينه هايي كه در گذشته درباره ي آن قانون وجود داشته آئين نامه وضع و اجراء گردد چنين آئين نامه اي ميتواند ناسخ قوانين موجود در همان زمينه باشد زيرا اختيار مزبور بطور ضمني حاكي از اجازه ي نسخ قانون موجود در آن زمينه وسيله آئين نامه ميباشد .
2- قانون ناسخ و قانون منسوخ بايد هر دو درباره موضوعي واحد بوده و از حيث شمول به مصاديق و افراد خود داراي وضعي يكسان باشند بنحوي كه اجراي هر دو قانون در يك زمان ميسر نباشد و باصطلاح آندو با يكديگر مانعه الجمع باشند .
3- قانون ناسخ در تاريخي مؤخر نسبت به قانون منسوخ وضع و تصويب شده باشد چه اگر دو قانون در زمينه اي واحد در يك زمان تصويب شوند و با يكديگر قابل جمع نباشند چون هر دو يك زمان داراي قدرت اجرايي شده اند و هيچيك را بر ديگري رجحاني نيست بعلاوه هر دو با يكديگر معارض ميباشند در اينصورت هر دو ساقط ميشوند و محلي براي اعمال قاعده نسخ نيست و بايد براساس مقررات ماده سوم آئين دادرسي مدني ، بلحاظ متناقض بودن دو قانون و اسقاط هر دو ، عمل شود .
صورمختلف نسخ : الف- نسخ صريح : اين نوع نسخ ساده ترين ، روشنترين و در عين حال قاطعترين صورت نسخ است كه طي آن قانونگذار بدون هر گونه ابهامي نيت خود را درباره نسخ قانون سابق بيان مي كند و اين خود داراي صورمختلفي است : 1- آوردن احكام تازه بجاي احكام گذشته و تصريح به نسخ احكام گذشته؛ مصداق بارز اين قسم نسخ صريح در ماده 879 قانون آئين دادرسي مدني ملاحظه مي گردد ماده مزبور چنين است : «قوانين زير منسوخ است .»
«1- اصول محاكمات حقوقي مصوب 19ذيقعده 1329 (باستثناء باب ششم )؛»
«2- قانون تأسيس صلح نواحي و اصلاح بعضي از مواد اصول محاكمات مصوب سنبله1301 ؛»
«3-قانون تقسيم محاكمات ابتدائي بدرجات مختلفه و تشكيل صلحيه هاي با صلاحيت نامحدود مصوب سوم جوزاي 1302»
« 4- قانون راجع به تصرفات در اصول محاكمات حقوقي مصوب 23 جوزاي 1302؛»
«5- اصول محاكمات اصلاح شده بموجب ماده واحده ؛»
«6- قانون مرور زمان اموال غير منقول (ماده 3 و4 و 5 قانون ثبت عمومي املاك مصوب 21 بهمن ماه ؛»
«7- ماده 66-72 –73- 73- 74- 75- 77- اصول تشكيلات عدليه مصوب 27 تير ماه 1307 ؛ »
«8- قانون راجع به قرار حكميت بين متعاملين و طرز استماع شهود مصوب تير ماه 1307 ؛ »
«9- قانون مرور زمان اموال منقوله مصوب تير ماه 1308 ؛ »
«10- قانون اجازه اخذ تامين خسارت و مخارج محاكمه از اتباع خارجه مصوب شهريور ماه ومهر ماه
1308 ؛»
« 11- قانون تامين مدعي به مصوب اسفند ماه 1308 ؛ »
«12- فصل اول قانون اعسار مصوب 1313 ؛ »
«13- مواد 1 تا 17 و مواد 18 تا 45 و مواد 63 تا 72 از قانون تسريع محاكمات ؛ »
«14- اصلاح ماده 4 قانون مرور زمان مصوب بهمن ماه 1312 ؛»
«15- قانون حكميت مصوب 1306 و 1308 و بيستم بهمن ماه 1313 ؛»
«16- هر يك از مقررات ديگري كه مخالف با اين قانون باشد در آن قسمتي كه مخالف است . »
«17- مواد 57- 116- 124- 132-138- شق 5 ماده 139- 140-142- 149- 150- 167- 168- 169- 170- 172- 185- 187- 205- 206- 213- 224- 232- 233- شق 1 ماده 290-294-296-348-349-385-388-404-500-506-511 و تبصره ماده 521 از قانون آئين دادرسي مدني مصوب 25 شهريور ماه 1318 و ماده 27 از قانون وكالت مصوب 5 بهمن 1315 و مواد الحاقي به قانون آئين دادرسي مدني مصوب ديماه 1319 نسخ ميشود .»
تنها بند 16 اين ماده حاكي از نسخ صريح نيست و بند 17 نيز در سال 1349 بماده ي مزبور الحاق گرديده است .
بطوريكه ملاحظه مي گردد قانونگذار در اين مورد معين باستثناي آنچه در بند 16 ماده مزبور مندرج است ، با حوصله و دقت كافي قوانين مختلفي را كه با وضع قانون جديد آئين دادرسي مدني غير ضرور تشخيص داده و آنها را بصراحت نسخ و تكاليف مجريان قانون را درباره ي تمامي آن مقررات كه احصاء شده روشن كرده است . در صورتيكه قانونگذار از درج مشخصات قوانين منسوخ خودداري و بآوردن جمله اي نظير آنچه در بند 17 قانون آمده اكتفا مي كرد بعهده مجريان بود كه تمامي مقررات تصريح شده در اين ماده را با مقررات قانون جديد مقابله و با استفاده از روش تعيين نسخ ضمني قوانين قانون معتبر قابل اجرا را تعيين و بر مدار آن عمل نمايند.
نسخ صريح احكام سابق بدون وضع احكام جديد : نسخ مندرج در ماده 789 قانون آئين دادرسي مدني بدنبال مقرراتي جديد آمده و بجاي قوانين سابق وضع شده اند . به بيان ديگر در اين مورد قانونگذار مقررات تازه را بجاي مقررات سابق نشانده سپس نسخ گذشته ها را اعلام گرده است اما مواردي نيز رخ مي دهد كه به لحاظ تغيير ضرورتهاي اجتماعي ، قانونگذار وجود مقررات را در زمينه اي معين لازم نمي بيند در اين حالت بدون آنكه مقررات تازه اي در آن زمينه فراهم و وضع كند نسخ قانون معتبر را اعلام مي دارد . تفاوت اين دو حالت در اين است كه در مورد دوم مسئله تعارض قوانين در زمان پيش نمي آيد . و حال آنكه در مورد اول امكان رخدادن چنين تعارض موجود است ، چه قانون سابق با آنكه با وضع قانون لاحق نسخ گرديده ولي چون در امري واحد دو قانون يكي گذشته و ديگري حال موجؤد و ممكن است بلحاظ وجود حقوق مكتسبه اي مواردي باشد كه با وجود قانون جديد بايد قانون سابق ملاك عمل قرار گيرد در اين موارد است كه نتيجه ي حل تعارض دو قانون در زمان ممكن است منتهي به احراز اين نكته گردد كه با وجود قانون جديد قانون منسوخه قابليت اجرايي خود را از دست نداده و بايد در آن موارد اجراء گردد نه قانون لاحق ..
نكته اي كه در مورد بعض مصاديق نسخ صريح بايد توضيح و تبيين گردد حالتي است كه نسخ شامل قانوني مي گردد كه خود آن قانون بهنگام وضع بصراحت يا بطور ضمني ناسخ قانوني پيش از خود بوده و در قانون اسبق مقرراتي موجود بوده كه با قانون لاحق قابل جمع و اجرا است در اينصورت نسخ قانون سابق موجب احياء و اعاده اعتبار آن قسمت از مقررات قانوني اسبق كه با قانون لاحق مغايرتي ندارد مي گردد يا نه ؟ . ترديدي نيست كه نسخ چه صريح و چه ضمني بطوريكه در تعريف آن باشاره گذشت موجب ازاله ي حكم سابق است و قطعي است و نسخ قانوني كه بنوبه ي خود موجب نسخ قانوني ديگر بوده تأثيري در منسوخه هاي سابق ندارد مگر آنكه قانونگذار با بيان صريح مجددي آن احكام منسوخه را احياء نمايد . چه نسخ هيچگاه به معناي رادع و مانع براي جلوگيري از ظهور آثار قوانين گذشته نيست تا با زوال آن ، آن آثار ظاهر گردند . و حال آنكه چنين حالتي در مورد قوانين خاص و قوانين موقت قابل احراز است و پس از نسخ قانون خاص يا زوال مدت قانون موقت يا نسخ آن تمامي آثار قانون عام و قانون غير مقيد به زمان ظاهر مي گردد .
اصلاح مواد قانون با آوردن احكام جديد : در اين حالت نيز قانونگذار نيت خود را درباره نسخ احكام مندرج در آن مواد بصورتي گويا و بدون ابهام بيان كرده است نظير اصلاح موادي از قانون آئين دادرسي مدني در مهر ماه 1334 در اين حالت قانونگذار يا با هم حفظ موضوع مندرج در قانون حكم آنرا تغيير مي دهد و يا حكم و موضوع را با هم تغيير داده و بجاي آنچه در گذشته بوده مسئله جديدي را عنوان حكم آنرا هم بيان مي كند . در هر دو صورت حذف يا رفع قانوني قبلي از طريق جايگزين كردن قانوني جديد در محل آن وسيله ي قانونگذار نشانه ي اراده ي صريح او به نسخ قانون معيني است . بنابراين هنگاميكه قانونگذاز قانوني معين را باتصريح بآن نسخ مي كند يا بدون اشاره به نسخ در عمل نشان مي دهد كه قانون لاحق را بجاي كدام قانون وضع مي كند نسخ صريح است و در غير اينصورت نسخ ضمني است..
ب- نسخ : رفتار قانونگذار به هنگام وضع قوانين جديد درباره ي قوانين گذشته كه با قانون جديد از نظر موضوع واحد است همواره بصورتي كه بيان شد نيست و اين در بيشتر موارد بمناسبت عدم احاطه ي كامل قانونگذار به جزئيات قوانين است كه در زمينه ي طرحهاي قانوني جديد وجود دارند و اين خود نيز ناشي از تشتت و پراكندگي قوانين و مدون نبودن آن ها و فهرست و طبقه بندي نشدن صحيح قوانين و مقررات لازم الاجر است . بطبع با وجود چنين نقيصه اي براي هيچ مقنني در عصر ميسر حاضر نيست كه بتواند قوانين جديد را با وقوف كامل نسبت به قوانين گذشته وضع و تصويب كند و حال آنكه اگر قوانين موضوعه بطور اعم بمرور كه بمرحله ي اجرا د رمي آيند بصورت موضوعي فهرست و طبقه بندي شوند مقنن براحتي ميتواند به تمامي مقررات لازم الاجرا در زمينه اي معيني كه ميخواهد درباره ي آن بوضع قانون جديد مبادرت كند دسترسي يابد و مقررات جديد را با آنها مقايسه و موارد منسوخه را بصراحت اعلام كند و چون اين شرائط هنوز فراهم نگرديده ملاحظه مي گردد كه قانونگذار در غالب موارد در انتهاي قانون جديد به ذكر جمله ي كلي «قوانين مغاير با اين قانون ملغي است » اكتفا مي كند حتي در مواردي هم بلحاظ آنكه آوردن جملاتي از قيبل جمله اي كه در سطر اخير آمد مشكلي را حل نمي كند از آوردن آن نيز خوداري مي نمايد و مجريان را در ميان انبوه قوانين پراكنده و مغاير و ناسخ و منسوخ ضمني ، بلا تكليف رها كند .
تفاوت عمده اين نوع نسخ پاسخ صريح در عمل آشكار ميشود چه در مورد نسخ صريح مجريان هيچگونه تكليفي جز توجه به غير قابل اجرا بودن قوانين سابق كه قانونگذار نسخ آنها را بصراحت اعلام كرده و قابل اجرا بودن قوانين جديد كه بجاي آن قوانين تصويب گرديده ندارند آنهم با مراجعه به بيان صريح قانونگذار به آساني حاصل ميشود و امري استنباطي و نظري نميباشد ولي در مورد نسخ ضمني مجري بايد كليه ي قوانين موضوعه درباره ي موضوع مورد نظر خود را جمع آوري و مسائل و احكام مندرج در قانون سابق و لاحق را به ترتيب تاريخ تصويب با يكديگر مقايسه كند هرگاه در مسئله اي واحد قوانين مختلف با تاريخهاي متفاوت مشاهده كرد بنحوي كه آن قوانين به هيچروي با يكديگر قابل جمع نبودند قوانين سابق را بلحاظ غير قابل جمع بودن آنها با قانون جديد منسوخه تلقي و به اجرا و اعمال قانون مؤخر مبادرت كند . با وجود اين همواره براي ذينفع اين حق باقي است كه به اين تشخيص معترض باشد و اگر آن درست نمي داند دلائل خود را ابراز دارد . بدين ترتيب ملاحظه ميشود كه نسخ ضمني با آنكه نظير نسخ صريح ناشي از اراده ي قانونگذار است ولي تشخيص آن در عمل ميسر است وبر مجري است كه با تمسك به اصول و موازين حقوقي و درك صحيح موضوع و مفاد قوانين سابق ولاحق ، قوانين معتبر را از غير معتبر تشخيص دهد .
در نسخ ضمني قوانين حالات مختلفي رخ مي دهد كه هر يك محتاج بررسي جداگانه است .
حالت نخست آنست كه در خصوص مسئله اي معين دو قانون مقدم و مؤخر وجود دارد كه با يكديگر غير قابل جمع ميباشند و اجراي يكي منافي اجراي ديگري است در اين صورت همانطور كه از مباحث گذشته روشن شد قانون مؤخر بطور ضمنيحاكي از انصراف قانونگذار از حكم سابق است و قانون قبلي منسوخه ميباشد .
حالت دوم آنست كه قانون شامل مسائلي متعدد در سابق موجود بوده و در زمينه ي همان قانون كلي و شامل قانون جديدي وضع شده و طي آن درباره ي قانون سابق تعيين تكليف نگرديده است در اين مورد ميبايست با تعمق كافي در اصول كلي كه در دو قانون ملاك عمل مقنن بوده و مسائل و موضوعات فرعي كه در هر دو قانون مطرح گرديده است ابتدا تعيين شود آيا تفنين جديد بلحاظ تغيير اصول و موازين معيني بوده يا اينكه بر عكس قانونگذار در زمينه ي تقويت مباني قديم و در طريق اصلاح يا تكميل قانون سابق به تصويب قانون جديد مبادرت كرده است. در صورت اول بلحاظ آنكه قانون قديم با اصول و موازين متخذه ي جديد بطور كلي مغاير است بايد آنرا يكجا منسوخه ي ضمني تلقي كرد و در صورت دوم بايد مسائل و موضوعات فرعي دو قانون جديد بآنها اشاره نشده است و آنها بدون حكم رها شده اند تعيين شود و بطور كلي درباره ي هر يك از مسائل و موضوعات از نظر منسوخه بودن و يا بقاء اعتبار مستقلا اظهار نظر گردد در اين صورت است كه با وجود قانون جديد برخي از موضوعات فرعي قانون قديم كماكان اعتبار خود را محفوظ نگاه مي دارد و هر يك از دو قانون بدون ديگري ناقص خواهد بود .
حالت سوم هنگامي است كه قوانين مختلفي براي اجراي قاعده اي معيني وضع شده اند در اين صورت با نسخ قاعده مزبور قوانيني هم كه براي اجراي آن قاعده وضع گرديده اند امكان اجرايي خود را از دست داده نسخ ضمني مي گردند .
حالت چهارم- وضع قانون خاص جديدي در زمينه ي قانون عام قديم است در اين صورت قانون خاص جديد در قلمرو محدود خود باعث نسخ قانون عام ميشود زيرا تنها در همين قلمرو بين عام و خاص تعارض است و نميتوان در مصاديق خاص به حكم عام و خاص هر دو عمل كرد بدين ترتيب بلحاظ تأخر تاريخ تصويب خاص حكم خاص فقط در محدوده ي خود ناسخ عام ميشود و در صورت نسخ خاص ، عام شمول گذشته ي خود را به افرادي هم در دوره ي عمل به خاص مشمول اين يكي بودند باز مييابد .
حالت پنجم- وضع قانون عام در زمينه اي كه در قسمتي از آن قانون خاصي از قديم موجود است در چنين صورتي از يك سو قانون عام جديد به همه ي افراد خود شمول دارد منجمله افراد قانون خاص و اجراي قانون عام در آن قسمت كه در قلمرو قانون خاص قرار دارد با اجراي قانون خاص غير قابل جمع است و بظاهر بايد قانون خاص قديم را منسوخه تلقي كرد از سوي ديگر ميتوان گفت موقعيت اجراي دو قانون هر يك با وجود ديگري فراهم است زيرا عدم جمع باين معنا است كه قانون جديد بطور كلي با قانون قديم غير قابل جمع باشد و حال آنكه در اين مورد قانون عام جديد در قسمتي از نظر قلمرو خود با قانون خاص قديم قابل جمع است چه با وجود قانون خاص تعدادي از افراد عام وجود دارند كه خارج از قلمرو خاص بوده و در آن قسمت حكم عام بدون برخورد با مانع قابل اجرا است . بنابراين هرگاه چنين استدلالي پذيرفته شود بايد معتقد شد عام جديد ناسخ خاص قديم نميتواند شد مگر آنكه انشاء قانون عام بگونه اي باشد كه بتوان انصراف قانونگذار را از حكم خاص استنباط كرد . در هر حال تشخيص نسخ در اين مورد بدشواري ميسر است و صرف وضع قانون عام را نميتوان ناسخ خاص دانست .
حالت ششم- وضع قانون خاص در زمينه ي اموري است كه قانون خاص ديگري در آن باره از قديم موجود بوده است در اين صورت با آنكه هر دو قانون خاص در قلمرو عام قرار دارند ولي هنگاميكه قلمرو دو قانون خاص از يكديگر جدا است هر يك مستقلاً اعتبار خود را محفوظ مي دارند و بين آن دو برخوردي وجود ندارد تا بلحاظ تقدم و تأخر وضع يكي ناسخ ديگري يا قسمتي از اين ناسخ قسمتي از آن گردد ..
نسخ قانون چه تأثيري در آئين نامه هاي مستند بآن دارد . در اين مورد كيفيات متفاوتي رخ مي دهد . در موردي كه قانوني نسخ ميشود و بجاي آن قانون ديگري وضع نمي گردد ظاهر آنست كه قانونگذار تشخيص داده است كه در زمينه ي آن امر معين نيازي بوجود قانون نيست و بطبع بايد آئين نانه هاي مستند بآن قانون را نيز منسوخه تلقي كرد . ولي بر عكس هرگاه قانونگذار ضمن تفنين جديد قانون قديم را بطور صريح يا ضمني نسخ مي كند بلحاظ آنكه آئين نامه هاي مستند بآن براساس اختيار قانوني تصويب گرديده و چنين آئين نامه هاي نيز نظير قانونداراي قدرت اجرايي همبستگي است بنابراين صرف منسوخه شدن قانون مستند آن باعث نسخ آئين نامه نميشود مگر آنكه در آئين نامه مقرراتي وجود داشته باشد كه با قانون جديد هم آهنگ نباشد در اينصورت تنها آن قسمت از آئين نامه كه با قانون جديد هم آهنگ نيست منسوخه است .

كتب مورد براي تهيه اين مقاله عبارتند از :
5- جلد اول تفسير ابوالفتوح رازي از صفحه 265 ببعد ذيل آيه ي «ماننسخ من آيه اوننسهانات بخير منها اومثلها»
6- معالم الاصول .