روششناسى «متدلوژى» درپى آن است كه شيوههاى كسب شناخت علمى را معرفى كند.
هيچ تعريفى از روششناسى حقوق بينالملل وجود ندارد كه از پذيرش عمومى برخوردار باشد.
در اين مقاله، مفهومى از متدلوژى در نظر گرفته مىشود كه شامل هر دو معناى موسع يا عام، و مضيق يا خاص آن بشود.
در معناى عام شناخت، روشهايى مورد نظر است كه در تحصيل شناختى - علمى از نظام حقوقى بينالمللى مورد استفاده قرار مىگيرد و در معناى مضيق يا خاص، مقصود شناخت روشهايى است كه براى تعيين وجود هنجارها يا قواعد حقوق بينالملل به كار مىآيند.
ارتباط اين دو مفهوم بديهى است، چون نظام حقوقى به مجموعهاى از قواعد حقوقى به همپيوستهاى تعريف مىشود كه كل آن نظام را تشكيل مىدهد، حال آنكه يك هنجار حقوقى با رجوع به نظام حقوقىاى كه به آن تعلق دارد و از آن نشات مىگيرد، به اين وصف شناخته مىشود.
اين روشها به حوزه دانش حقوقى تعلق دارند، نوع اخير اغلب به عنوان يك دانش هنجارآفرين وصف مىشود، اما در واقع چنين نيست.
حقوق خود هنجارآفرين است; زيرا آنچه را بايد باشد مقرر مىكند، اما دانش حقوقى، همانند هر دانش ديگر، هدفش تحصيل شناخت است، موضوعش مطالعه قواعد و بهطور عام پديده حقوقى است، ليكن يك دانش هنجارساز نيست.
2 .
روش علمى كار
الف) آموزههاى مختلف حقوق بينالملل حاوى مفاهيمى كلى است كه بهطور عموم اصولى از آنها ناشى مىشود كه مبناى تعيين هنجارهاى حقوقى است.
در اين متن، ما تنها به روشهاى تحليل نظام حقوقى بينالمللى مىپردازيم.
ب) نخستين روش عبارت از «مشاهده» - فارغ از هر پيشپندارى - است.
اين مربوط به روش جامعهشناختى است كه حقوق را پديدهاى اجتماعى تلقى مىكند.
ما مىتوانيم درون چارچوب جامعه بينالمللى، كه ساختار اساسىاش بر تكثر دولتهاى برخوردار از حاكميت است، نظامى از قواعد حقوقى را مشاهده كنيم كه با اين وصف تعبير و شناخته شدهاند.
اين حكم با درك اين مطلب تقويت مىشود كه نوعى اعتقاد حقوقى (opinio juris) جمعى وجود دارد، باورى كه مىگويد، حقوق بينالملل موجود است و دولتها نمىتوانند بدون آن عمل كنند.
نيازى نيست در پى يك مبناى نظرى براى توجيه اين ادعا باشيم كه از صرف مشاهده واقعيت نتيجه مىشود و با اين قاعده بيان مىگردد كه «هر جا جامعهاى هستحقوق نيز هست» [ubi societas ibi jus] .
روش تجربى، همچنين، به ما اجازه مىدهد تا نتيجه بگيريم كه حقوق - يا بهطور دقيقتر، ايده حقوق - مخلوق ذهن آدمى و توجيه عقلانى مبتنى بر درك نيازهاى اجتماعى است.
در اين مرحله است كه ما به محدوديتهاى روش تجربى مىرسيم.
ج) حقوق، نياز جامعه را به سازماندهى و تنظيم برآورده مىكند.
بنابراين، استدلال منطقى نيز - كه در سطحى بالاتر از سطح فنون شكلى حقوقى قرار دارد - به عنوان يك روش تحليلى به كار گرفته مىشود و نتايج آن به وسيله روش تجربى به اثبات مىرسد، اما اين استدلال منطقى است كه آن ايدهها راتاييد مىكند و تركيبهايى را فراهم مىكند كه دستيابى به نظريهاى كلى را درباره يك نظام حقوقى ممكن مىسازد.
اين استدلال، شخص را به جستجوى روشهاى شكلگيرى هنجارهاى حقوقى و عقلانىكردن اين روشها رهنمون مىسازد.
همچنين استحاله منطقى قاعده حقوقى فاقد موضوع را روشن مىكند و از اين رو مفهوم موضوعات قواعد حقوقى را توسعه مىدهد.
مصاديق ديگرى از اين دست مىتوان ارايه كرد، اما موارد يادشده براى بيان شيوه استدلال منطقى معمول در ايده حقوق كافى است.
د) بنابراين مشاهده تجربى و استدلال منطقى دو روشى است كه هرگاه هماهنگ گردند، امكان تحليل نظم حقوقى بينالمللى و تشريح ويژگيهاى آن را فراهم مىسازد.
در اينجا نتايج اين تحليل مورد ملاحظه و بررسى قرار نمىگيرد زيرا ما تنها به روششناسى مىپردازيم و براى آنكه روششناسى علمى باقى بماند، بايد مفاهيم جزمى پيشپنداشته و قضاياى ثابتنشده را كنار بگذاريم.
3 .
روش شناسى در معناى محدود
الف) روشهايى كه قرار است معرفى شود، از روشهاى درونحقوقى - كه براى تعيين قواعد مختلف حقوق مورد نظر است - متمايز است.
براى مثال، يك قاضى بايد اين روشها را - براى تعيين قواعدى كه مىخواهد در يك پرونده خاص اعمال كند - به كار گيرد.
او بايد نخست وجود اين قواعد و سپس محتواى آنها رامشخص كند.
اين روششناسى متمايز است از نظريه حقوق بينالملل، كه موضوعش نظام حقوقى بينالمللى همراه با مبانى و ساختار آن است، ليكن اين تمايز و جدايى مطلق نيست.
ب) روشهاى مورد استفاده براى تشخيص وجود قواعد، در واقع، گاهى با مفهوم كلى جنبههاى بنيادين نظام حقوقى بينالمللى رابطه تنگاتنگ دارد.
بنابراين، براى مثال، مكتب هنجارگرا (نرماتيو) چنين تلقى مىكند كه هر هنجار حقوق بينالمللى، به واسطه استنتاج منطقى از هنجار پيشين ناشى مىشود.
ج) روشهاى تعيين قواعد حقوق بينالملل بايد همچنين از روشها و فنون اعمال هر قاعده در يك قضيه مشخص، متمايز گردد.
هر قاعده حقوق بينالملل هنگامى اعمال مىگردد كه از پيش شناخته شده باشد و وجودش به اثبات رسيده باشد.
با وجود اين در اينجا نيز تمايز بى چون و چرا نيست و برخى نقاط تلاقى وجود دارد.
براى مثال، در يك مورد خاص ممكن است جستجوى يك قاعده قابل اجرا به مساله تمثيل يا مساله فقدان قواعد حقوقى مناسب منجر شود، اين مسائل در مرز ميان تشخيص قواعد حقوقى و اعمال آنها قرار دارد.
د) روششناسى حقوق بينالملل به معنايى كه اينجا بيان مىشود، به شيوههاى تحليل مورد استفاده در بيان عوامل يا محركهايى نمىپردازد كه به ريشه قواعد حقوقى مربوط مىشود و محتواى آنها را تعيين مىكند.
ظهور يك قاعده و رهنمودهايى كه آن قاعده مىدهد، نتيجه بازى نيروها و تعارض منافع در جامعه بينالمللى و تاثير ايدئولوژىها و فلسفهها و همچنين نيازهاى جامعه است.
تحليل اين پديده به حوزه جامعهشناسى حقوق بينالملل متعلق است كه شيوههاى خاص خود را دارد.
اما گفتنى است كه وقتى مىخواهيم وجود يك قاعده خاص حقوق بينالملل را اثبات كنيم، عوامل مختلفى بايد به اين منظور مورد ملاحظه قرار گيرد كه گاهى شامل دلايل منطقى وجود آن يا به عبارت ديگر عوامل و محركهايى مىگردد كه محتواى آن را بيان و توجيه مىكند.
4 .
طرح كلى روشهاى ارايه شده توسط نويسندگان
الف) هنگام تحليل روشهاى نظرى مختلف، تمايز عناصر متعلق به روششناسى در معناى محدود از عناصر متعلق به مفاهيم كلى حقوق بينالملل حائز اهميت است.
ترسيم چنين تمايزى همواره آسان نيست.
براى مثال، مكاتب مختلف پوزيتيويستى بر اين ايده تاسيس شدهاند كه قواعد حقوقى فرآورده يك روند شكلگيرى است كه خود به موجب حقوق تنظيمشده و بر اصلى واحد استوار است كه اين اصل بر حسب مكاتب مختلف، متفاوت است.
طبق اين مفاهيم كلى، تعيين قواعد حقوق بينالملل عمدتا بر استنتاج تكيه دارد.
«شوارزمبرگر» يكى از نظريهپردازان اصلى روش تركيبى ,(inductive method) اين روش را به عنوان يك روش پوزيتيويستبيان مىكند.
بنابراين، آن ترمينولوژى بهكاررفته براى تعيين مكاتب نظرى مختلف حقوق بينالملل بايد الغا شود.
بهتر استشخص خود را محدود كند به واژههايى كه بهطور مشخص به روشها اطلاق مىشود.
ب) روش تركيبى يا استقرايى (inductive) شناسايى قواعد حقوق را از طريق مشاهده تاثير آنها در جامعه بينالمللى ممكن مىسازد.
اين روش در صورتى يك قاعده را قاعده حقوق مىداند كه توسط تابعان حقوق بينالملل اينگونه شناخته شده باشد.
اينكه آيا واقعيت چنين است، به وسيله رويه، در وسيعترين معنايش، روشن مىگردد.
بنابراين، اين يك روش تجربى است.
اين روش، ارزش ساير روشها - مانند استنتاجى يا استدلالى - را نفى نمىكند، اما نتايج اعمال روشهاى اخير فرضيههايى تلقى مىشود كه بايد به وسيله مشاهده تجربى به اثبات برسد.
ج) از طرف ديگر روش استنتاجى، وجود قواعد حقوق بينالملل را از طريق يك فراگرد استدلال مبتنى بر اصول، وقايع حقوقى يا شيوههاى شكلى قاعدهسازى كه مبانى اعتبار آن قواعد است، تعيين مىكند.
با توجه به تنوع زياد مكاتب فكرى كه روش استنتاجى را بهكار مىگيرند، ارايه يك توضيح كامل در اينجا ممكن نيست، بلكه بايد به چند نمونه محدود بسنده كنيم.
مكتب حقوق طبيعى بر اين باور است كه هنجارهاى حقوقى اعتبار خود را مرهون آن قواعد حقوق ذاتى است كه بيانگر آن است.
گرايشهاى مختلف در مكتب پوزيتيويسم برآنند كه قواعد وجود خود را مديون اين واقعيت است كه به موجب برخى وقايع خاص، براى مثال از طريق رضايتيا نوعى اراده جمعى، «وضع شده» يا آفريده شده است.
اين روش، عاليترين نمود خود را درمكتب هنجارگرا مىيابد كه وجود و استقرار هر هنجار حقوقى را به واسطه استنتاج منطقى، مرهون هنجار پيشين و به لحاظ سلسلهمراتب برتر مىداند.
اين روند سلسلهمراتبى ادامه مىيابد تا به «هنجار فرضى بنيادين» ( Grundnorm) مىرسد، روش استنتاجى، همچنين، متشكل از استدلال مبتنى بر تحليل پديده حقوقى است كه به تعيين اصولى خاص مىانجامد.
د) روشهاى استقرايى و استنتاجى لزوما مانعةالجمع (mutually exclusive) نيست; بلكه كاربرد تركيبى آنها در قالب نظم حقوقى بينالمللى قابل تصور است و نويسندگانى چند آن را عرضه كردهاند.
5 .
رابطه ميان روش شناسى و منابع
الف) روش شناخت هنجارها را نمىتوان از منابع حقوق بينالملل جدا كرد.
در واقع، محال استبه جستجوى قواعدى پرداخت كه در عمل مؤثر استبى آنكه رهنمودى براى اين جستجو در اختيار داشت.
و اين تنها شناختشكل و سبك ممكن براى وجود يا پيدايش اين هنجارهاست كه مىتواند نقش چنان رهنمودى را ايفا كند.
ب) منابع حقوق بينالملل شناخته شده است; تعريف آنها مطابق استبا نتايج استدلال منطقى و مشاهداتى كه مىتوان انجام داد.
با اين وجود، تعيين منابع حقوق بينالملل به حوزه متدلوژى مورد استفاده براى مطالعه حقوق بينالملل به عنوان يك نظام حقوقى تعلق دارد.
(يعنى روششناسى در معناى وسيعش).
وجود قواعد «وضع شده» به موجب يك هنجار پيشين و وجود قواعدى كه «خود به خود» پديد آمدهاند، پذيرفتنى است; همچنين است مقوله منابع و «اصول» كه مورد اختلافنظرهاى قابل ملاحظهاى است.
6 .
قواعد «وضع شده»
الف) نظام حقوقى بينالمللى از هنجارهاى بسيارى تشكيل مىشود كه ناشى از اقدامات ارادى است.
اراده به خودى خود نمىتواند هيچگونه آثار حقوقى پديد آورد; بلكه يك هنجار موجود بايد به آن اثر حقوقى ببخشد.
يك معاهده بينالمللى، مصوبه يكجانبهاى كه توسط يكى از ارگانهاى يك سازمان بينالمللى - در حوزه صلاحيتش - ايجاد مىشود، تصميم يك ديوان كه موجد قواعد حقوقى معتبر ميان طرفين است، اينها همه اعتبار خود را مديون يك قاعده حقوقى پيشين و به لحاظ سلسلهمراتبى برتر هستند.
مىتوان ادعا كرد كه قواعد پديدآمده به موجب اعمال حقوقى، به كمك روش استقرايى و با مشاهده آثار آنها، قابل تشخيص است.
اما، محدوديتهاى دستاورد اين روش، بروشنى نمايانده مىشود.
براى مثال، راه معمولى براى يك قاضى در رسيدگى اين است كه پيش از اعمال يك قاعده تعيين كند كه آن قاعده وجود دارد (چون معتبر است).
مساله اعتبار قواعد موضوعه هنگام ملاحظه قواعد حاكم بر صلاحيت، آيين دادرسى مورد عمل و...
بررسى مىشود.
اين روش استنتاجى است كه بايد مورد استفاده قرار گيرد، همانگونه كه به موجب احكام ناشى از اعمال قضايى يك قاعده معاهداتى يا مقررهاى از قطعنامه يك سازمان بينالمللى نشان داده مىشود.
اگر موضوع مورد بحث، مورد چالش باشد، قاضى اطمينان مىدهد كه قاعده يا در معاهدهاى مندرج است كه بهطور معتبر منعقد شده و در زمان موردنظر قدرت اجرايى داشته است و يا ناشى از اقدام يكجانبهاى است كه بهطور معتبر اتخاذ شده است و داراى ارزش حقوقى است.
اين ادعا بهواسطه اين واقعيت ثابت مىشود كه: اگر معلوم شود معاهدهاى كه براى مدتى مجرى بوده است، متضمن يك عيب بىاعتبار كنندهاى است، مقررات آن معاهده وصف قاعده حقوقى را از دست مىدهد; حتى اگر مؤثر بوده باشد.
طبق كنوانسيون وين راجع به حقوق معاهدات (ماده69) پيامدهاى اعمال قواعد معاهداتى كه بىاعتبارىشان ثابتشده است، حتىالامكان بايد محو شود.
در قضيه حاكميتبر برخى سرزمينهاى مرزى (ميان بلژيك و هلند) معلوم شد كه حاكميتى كه به موجب يك كنوانسيون به بلژيك واگذار شده تحت تاثير اين موضوع نبود كه هلند اقدامات متعدد حاكميتى را انجام داده بود (Icj Reports , 1959, at pp.
227- 230) ; اعتبار آن معاهده ثابتبوده و كنوانسيون مقدم تلقى شد.
ب) بنابراين، تا آنجا كه به مجموعه قواعد وضع شده به موجب يك عمل حقوقى مربوط مىشود، بايد روش استنتاجى را اعمال كنيم.
ليكن گاهى پيگيرى اثبات ضرورى است، و اين تنها با كمك روش استقرايى ممكن است.
در واقع، ممكن است اتفاق افتد كه يك قاعده معاهداتى، در نتيجه رويهاى مخالف كه قدرت اجرايى يافته و عرفى را پديد آورده كه جايگزين آن قاعده شده است، به حالت تعليق درآيد.
ج) تعيين قواعد وضع شده مانند هر قواعد ديگرى، نمىتواند از تعيين محتواى آن جدا باشد.
تا آنجا كه به اين نوع قواعد - يعنى قواعد نوشته - مربوط مىشود، تعيين هر قاعدهاى نخست ما را به متنى مىرساند كه اعتبارش ثابتشده است، پس از آن مساله تفسير آن متن مطرح مىشود.
به اين ترتيب، در تفسير يك قاعده و محتواى آن دو مرحله متوالى وجود دارد و در طى مرحله دوم است كه روشهاى مختلف تفسير مىتواند مورد استفاده قرار گيرد.
7 .
هنجارهاى خود رسته
هنجارهاى حقوق بينالملل عرفى اعتبار خود را مديون هيچ قاعده از پيش موجودى نيست.
اينها معيارهاى خودروست.
اين قواعد از طريق استقرا معين مىشود.
با مشاهده رويه، رفتار و عملكردهاست كه ما وجود يك هنجار راء تشخيص مىدهيم، هنجارى كه با اثرگذارى خود استقرار يافته است.
ليكن بايد تاكيد كرد تا آنجا كه به حقوق عرفى مربوط مىشود، تشخيص وجود قاعده و محتواى آن معمولا عملى يكسان است.
سؤالى كه بايد از خود پرسيد اين است كه: آيا قاعدهاى با محتوايى خاص وجود دارد؟ ملاحظاتى همچون احساس مشترك، انصاف و ضرورت، ممكن است دليل وجود آن قاعده و گاهى ضرورتش را تقويت كند.
در قضيه ماهيگيرى انگلستان - نروژ (Icj Reports , p.
133, 1951) ديوان بينالمللى دادگسترى چيزى را به فرمول آورد كه بر آن عنوان «برخى ملاحظات اساسى» را نهاد، اين ملاحظات بويژه مربوط بود به ماهيت درياى سرزمينى و برخى منافع اقتصادى خاص يك منطقه.
اين مثال نشان مىدهد، در حاليكه روش تعيين قواعد عرفى عمدتا استقرايى است، در اثبات محتواى يك هنجار ديوان فاكتورهاى مختلف ديگرى را نيز مورد ملاحظه قرار مىدهد - از جمله ملاحظات اخلاقى، بهطورى كه در قضاوتهاى مربوط به ملاحظات بشرى نشان داده شده است [براى مثال نك: .[Corfu Channel Case (Merits) بنابراين، روش استقرايى بهكار گرفته شده در تعيين قواعد حقوقى خودرسته بايد با بررسىهايى ديگر از راه استدلال تكميل شود.
8 .
اصول [كلى] حقوق
الف) قواعد مختلفى كه نشاندهنده درجه خاصى از انتزاع است، و در واقع، تنها دستهاى از قواعد عرفى است، گاهى «اصول» يا حتى «اصول بنيادين» ناميده مىشود.
در نتيجه، هيچ نيازى به جستجوى روشى نيست كه براى تشخيص يا شناخت آنها بهكار گرفته شود.
اين صرفا يك موضوع تركيب و طبقهبندى است.
ب) اصول كلى حقوق مورد اشاره در قست (C) از بند 1 ماده 38 اساسنامه ديوان بينالمللى دادگسترى آنهايى است كه بهطور عموم در قلمرو داخلى تضمين شده است.
يك ملاحظه اوليه اين است كه، تا آنجا كه به قواعد فنى مربوط مىشود، روش مورد استفاده براى تعيين اين «اصول كلى» عبارت است از روش مشاهده كه خصيصهاى استقرايى دارد.
قاضى نظامهاى حقوقى ملى را بررسى مىكند تا آنكه قاعدهاى را كه مىخواهد اعمال كند از آنها استخراج كند.
اما بايد وجود يك قياس تمثيلى را ميان وضعيت مورد ملاحظه در حقوق بينالملل و وضعيت تصورشده كه در قوانين داخلى احراز كند، تمثيلى كه براى توجيه اقتباس قاعدهاى از آن قوانين كافى است.
اين كار حاوى يك تحليل تطبيقى و مرتبهاى از استدلال است.
ثانيا، اصولى، با ويژگى خاص، هست كه ضرورتا در نظام حقوقى، از جمله نظام حقوق بينالملل وجود دارد.
براى مثال، اصل وفاى به عهد (Pacta sunt servanda) با نفس ايده حقوق پيوندى ذاتى دارد; زيرا يكى از اولين و اساسىترين نمودهاى آن ايده، تعهد متقابلى است كه الزامآور تلقى شده است.
به همينسان، اصلى كه طبق آن نقض تعهد نسبتبه يك شخص تابع حقوق مستلزم تكليف جبران است، ذاتى يك نظام حقوقى است، زيرا اگر در حوزه حقوقى ميان ايفاى تعهد و عدم ايفاى آن تفاوتى نباشد، ايده تعهد حقوقى بىمعنا خواهد بود.
در اين زمينه مىتوان از اصل حسننيت نيز ياد كرد.
روش استقرايى براى تعيين وجود اين اصول ممكن استبهكار رود، ليكن بايد تاكيد كرد كه چون اين اصول ذاتى هر نظام حقوقى است، برخلاف اصول داراى منشا عرفى، غيرقابل تغيير است.
بنابراين، در سطح روشها بايد تاكيد شود كه اين اصول با تاملى بر ماهيتحقوق شناخته مىشود.
تاثير آنها گاهى ناپايدار است، همانطور كه در مورد تكليف جبران در قبال يك عمل غيرقانونى چنين است، اما با وجود اين، از نظر حقوقى كاملا به اعتبار خود باقى است.
ج) آيا همين روش استدلال منطقى و استنتاجى مىتواند به شناخت اصول مخصوص و ذاتى نظام حقوق بينالمللى منجر شود؟ استدلال منطقى ما را به اين نتيجه مىرساند، اصل حاكميت اين ويژگيها را دارد.
نويسندگانى چند اين اصل را اقتباس از قواعد عرفى مىدانند.
به هر تقدير در نظر نويسندگان، تحليل علمى نظام حقوق بينالملل نشان مىدهد كه اين نظام تماما بر مجموعهاى از دولتهاى حاكم بنا شده است كه تابعان اصلى آن است، و در درون اين محيط عمل مىكند.
اگر اين ويژگى اختصاصى نظام حقوق بينالملل از بين برود، ما خود را با يك نظام حقوقى متفاوت از آنچه امروز مىشناسيم روبرو خواهيم ديد.
نظام موجود مستلزم اصل حاكميت است.
ما از راه تحليل كلى پديده حقوق بينالملل، همراه با استدلال، يعنى باتركيب مشاهده و استنتاج منطقى، به اين نتيجه مىرسيم.
9 .
قواعد حقوقى بينالمللى و اجراى آنها
الف) روششناسى در معناى محدودش شامل اعمال يا اجراى قواعد حقوق بينالملل نمىشود.
در واقع اين موضوع تنها متعاقب تعيين قواعد قابل اجرا در موردى خاص مطرح مىشود.
با اين وجود، پارهاى اوقات در وضعيتى خاص چنين اتفاق مىافتد كه نه يك قاعده حقوق بينالملل وجود دارد و نه امكان رهنمودهايى از نظامهاى حقوقى ملى (1) زيرا تمثيل كفايت نمىكند.
اين مشكل فقدان قاعده است (Lacunae) و در همين زمينه مشكل تمثيل بروز مىكند.
اين مسائل را نمىتوان در اينجا به تفصيل مورد بررسى قرار داد; تنها مىتوان چند ملاحظه روششناسانه ارايه كرد.
ب) بايد با استدلال به مساله فقدان قاعده (Lacunae) پرداخته شود.
استدلال برخى نويسندگان را به اين باور مىرساند كه هر جا قاعدهاى نيست، حكم ضرورى بر حسب اصل آزادى، كه با حاكميت مرتبط است، اين است كه هيچ تعهدى از سوى دولت پذيرفته نيست.
اين استنتاج منطقى مىنمايد، اما نمىتواند در همه وضعيتها، راه درستى تلقى شود.
در واقع، تحليلهاى منطقى نشان مىدهد كه برخى وضعيتها لزوما راهحلى را ايجاب مىكند، زيرا آزادى عمل يا حاكميت چندين دولت در تعارض با يكديگر قرار مىگيرد، به عنوان مثال، مىتوانيم از برخى مسائل سرزمينى (مرزها، رودخانههاى بينالمللى) ياد كنيم كه زمانى مطرح مىشود كه قضايايى جديد يا حلنشده بروز مىكند.
قاعده يا راهحلى براى قضيهاى واحد ممكن استبه كمك تمثيل يا ملاحظات احساس مشترك يا انصاف تعيين شود، اما قاضى نبايد از اختياراتى كه به وى تفويض شده است فراتر رود.
مقوله ويژهاى از فقدان قاعده (Lacunae) - كه گاهى فقدان قاعده معتبر (authentic lacunae non) ناميده مىشود - مقولهاى است كه ناشى از خلاهاى غير بينالمللى يا طرح ناقص يك متن، بويژه متن يك معاهده است.
ممكن است از راه قياس با يك متن مشابه يا تعميم و تفصيل يك قاعده راهحلى يافتشود، اين در صورتى است كه ارگان مرجوعاليه اختيار چنين كارى را داشته باشد.
روش منحصر به فردى وجود ندارد.
ج) تمثيل در مورد مساله فقدان قاعده مورد اشاره قرار گرفته است.
كاربرد آن در حقوق بينالملل، بهطورى كه رويه نشان مىدهد، مطمئنا مجاز است.
تعيين محدوديتهاى كاربرد آن بسيار مشكل است.
از ديدگاه روششناسانه مساله اين است كه: پس از شناختيك قاعده، در اجرا آن را بايد تعميم داد تا شامل قضيه، وضعيتيا رابطهاى حقوقى بشود كه بهطور صريح شامل آن نيستيا دستكم به آن قاعده اجازه داده شود تا راهحلى را القا كند.
اين تحليل تطبيقى وضعيت تابع قاعده با وضعيت فاقد قاعده - كه شخص مىخواهد قاعده موجود را به آن تعميم دهد - است كه روشن مىكند آيا چنين رويهاى پذيرفتنى استيا نه.
مشابهت دو وضعيتبايد مسلم باشد.
اين مساله بهطور خاص ممكن است نسبتبه روابط خارجى سازمانهاى بينالمللى (اختيارات ضمنى، قدرت معاهدهسازى) مطرح شود.
درست است كه قواعد فراوان حاكم بر اين روابط در حال توسعهاند، اما ممكن است وضعيتهايى پديد آيد كه چنين قواعدى در مورد آنها هنوز موجود نباشد.
اگر تمثيل و تشبيه كفايت كند، اعمال قواعد موجود در روابط ميان دولتها را در مورد روابط خارجى سازمانهاى بينالمللى مىتوان تعميم داد.
از همين رو هنگامى كه جامعه ملل در ژنو تاسيس شد، دولتسوئيس چنين تلقى كرد كه جامعه داراى شخصيتبينالمللى است; «در نتيجه حق برخوردارى از وضعيتيك دولت را دارد».
به اين ترتيب جامعه ملل از مصونيتهاى صلاحيتى داده شده به دولتها برخوردار گرديد.
(2)
از آن پس وضعيتحقوقى سازمانهاى بينالمللى در كشورهاى ميزبان موضوع توافقنامههاى فراوانى واقع شده است، اين موافقتنامهها وضعيتى حقوقى را پيشبينى مىكند كه از برخى جهات با وضعيت معمول درباره دولتها متفاوت است.
در سال 1921م.
سوئيس از راه تمثيل اقدام به تعميم قواعد حاكم بر روابط ميان دولتها به سازمانهاى بينالمللى - تابعان ديگر حقوق بينالملل - كرد كه وضعيتشان مشابه تصور شده بود.
د) بهطور خلاصه، شناسايى قواعد حقوق بينالملل به تعيين تابعان آنها و وقايع يا وضعيتهايى مىانجامد كه قواعد بر آنها اعمال مىگردد.
در قضيهاى كه هيچ قاعده ذىربطى از حقوق بينالملل وجود نداشته باشد، استدلال منطقى اين امكان را فراهم مىسازد كه تعيين كنيم آيا چنين وضعيتى متضمن آزادى عمل استيا برعكس لزوما نوعى قاعده را ايجاب مىكند، قاعدهاى كه بويژه جايى قابل اجراست كه فقدان آن به تعارضى ميان دولتهايى چند مىانجامد كه مىخواهند آزادى عمل خود را اعمال كنند، يا هنگامى قابل اجراست كه نتايج چنان وضعيتى رضايتبخش نباشد.
پس اعمال قاعده به موجب تمثيل از طريق تعميم قاعده ممكن مىگردد تا آنكه ساير تابعان را دربر گيرد يا شامل وضعيتى گردد كه بسيار شبيه وضعيتى است كه قاعده موجود نسبتبه آن اعمال مىشود.
10 .
نتيجه
روششناسى حقوق بينالملل با دو عنصر مشخص مىشود.
از يك سو هر رويكرد علمى مبتنى بر مشاهده و فارغ از هرگونه پيشپندارى ايدئولوژيكى يا آموزهاى است از طرف ديگر موضوع مشاهده، يعنى نظام حقوقى بينالمللى و قواعد گوناگون آن، از ايده حقوق نشات مىگيرد كه مخلوق انديشه آدمى و كارى عقلانى است.
و در نتيجه، مشاهده خود نمىتواند از عناصر عقلى كاملا آزاد باشد.
براى نمونه، ديديم كه روش استقرايى تعيين قواعد بر مفهوم منابع تكيه دارد.
بنابراين، روش تحليل علمى نظام حقوقى بينالمللى و قواعد متشكله آن، تركيبى از عناصر استقرايى و استنتاجى، مشاهده و استدلال، است، كه نقش و عملكرد هر يك از اين عناصر بايد بروشنى تبيين گردد.
منابع و پى نوشت ها
× در نوع عام شناخت علمى، كل نظام حقوق بينالمللى مورد نظر است و در نوع دوم، مقصود شناخت قواعد حقوق بينالملل است.
هر يك از اين دو نوع شناخت، ضمن داشتن نقاط ارتباط با شناخت مكاتب فلسفى حقوق بينالملل و فنون و روشهاى اعمال قواعد آن، به طور كلى متمايز و متفاوت با آنها است.
1.ر.
ك: فرع (c) از بند 1 ماده 38 اساسنامه ديوان بينالمللى دادگسترى.
2 .
معاهده خاص منعقد در سال 1921م.
ميان جامعه ملل و شوراى فدرال سوئيس راجع به رژيم مصونيت ديپلماتيك كاركنان جامعه ملل و دفتر بينالمللى كار.
------------------------------
نویسنده : كريستين دومنيه
مترجم : مصطفى فضائلى