مبحث اول: نقل اقوال
الف) سخن مخالفان اجرای سیستم خون (بند 2 ماده‏ی 976)
یک: آقای دکتر سیدجلال‏الدین مدنی می‏نویسد:
در اعمال قاعده‏ی فوق [سیستم نسب] چند نکته‏ی قابل توجه وجود دارد:
1. در صورتی طفل تابعیت پدر را تحصیل می‏کند که با ازدواج صحیح به‏وجود آمده، یا بر طبق قانون مدنی، شرعا ملحق به پدر باشد.
2. طبق ماده‏ی 1167 قانون مدنی «طفل متولد از زنا به زانی ملحق نمی‏شود.» و وقتی قانون‏گذار رابطه‏ی پدری را برای چنین طفلی نشناخته، تابعیت را هم نمی‏توان از این طریق به طفل داد. (مدنی، 1375، ص98)
با این بیان، ایشان چنین فردی را از راه سیستم خون فاقد تابعیت ایران دانسته و راه دیگری برای ایرانی محسوب شدن او ارائه نکرده است.
دو: آقای دکتر محمود سلجوقی می‏نویسد:
منظور از این تابعیت، تابعیت پدر در زمان تولد فرزند است. انتساب طفل به پدر نیز باید مشروع باشد. (سلجوقی، 1370، ص204)
و سپس در پاورقی چنین توضیح می‏دهد:
این نظر به اقتضای قاعده‏ی مندرج در ماده‏ی 1167 قانون مدنی، که در آن قید شده «طفل متولد از زنا به زانی ملحق نمی‏شود»، بیان شده است؛ با این حال، فرزند متولد در ایران، اگر تابعیت ایرانی پدر به جهتی به او انتساب نیابد، دست‏کم، بر اساس معیار خاک از اتباع ایرانی به شمار می‏آید. (همان)
بدین‏ترتیب، هرچند این نویسنده نیز با نویسنده‏ی پیشین در ایرانی محسوب نشدن طفل بر مبنای سیستم خون و استدلال بر آن، هم‏داستان است، اما نهایتا با استفاده از سیستم خاک، او را ایرانی می‏داند؛ البته این راه‏حل، در صورتی که نسب طبیعی طفل به والدین نامشروعش مسلم باشد، صحیح به‏نظر نمی‏رسد؛ افزون بر آن، مسئله هم‏چنان مصادیق حل ناشده‏ای دارد. اگر فرزندی نامشروع از زن و مردی ایرانی، در خارج متولد گردد، تکلیف تابعیت او چه می‏شود؟ از یک طرف، به دلیل نامشروع بودن نسب، امکان اجرای صحیح سیستم خون فراهم نیست و، از طرف دیگر، اجرای سیستم خاک نیز، به‏دلیل تولد در خارج از کشور، امکان‏پذیر نیست. خانم دکتر ارفع‏نیا به این پرسش صریحا پاسخ منفی داده است.
سه: خانم دکتر ارفع‏نیا می‏نویسد:
در کشور ایران، با توجه به این‏که در قانون مدنی، با الهام از قوانین اسلامی، هیچ‏گونه حقی برای اطفال نامشروع شناخته نشده است. طبق ماده‏ی 1167 قانون مدنی، طفل متولد از زنا، ملحق به زانی نمی‏شود. همان‏طور که فوقا ذکر شد، تاکنون بحث‏هایی در این باره شده است؛ از جمله، بعضی عقیده دارند که چون هرگاه در قانون ما صحبت از پدر و مادر و اولاد می‏شود، منظور پدر و مادر و اولاد مشروع است، پس اصولاً برای پدر و اولاد نامشروع هیچ‏گونه حقی، حتی حق تحمیل تابعیت را نمی‏توان قایل شد، در حالی‏که قبول این امر، که طفلی که به‏صورت نامشروع به دنیا می‏آید، از ابتدا محکوم به بی‏تابعیتی گردد، با توجه به کوشش‏هایی که برای جلوگیری از بی‏تابعیتی انجام گرفته است صحیح نیست؛ بنابراین، به‏نظر می‏رسد که با جمع‏بندی‏های 1 و 3 ماده‏ی 976 قانون مدنی ایران ـ که از یک طرف کلیه ساکنین ایران را، به استثنای اشخاصی که تبعیت خارجی آنها مسلم باشد، ایرانی می‏داند و از طرف دیگر، کسانی را که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیرمعلوم باشند، ایرانی می‏داند ـ می‏توان گفت، اطفال نامشروعی که پدر و مادرشان آنها را انکار می‏کنند نیز، با توجه به غیرمعلوم بودن پدر و مادر، در صورتی که در ایران به دنیا آمده باشند، جزء آن دسته از ساکنین ایران هستند که تابعیت خارجی آنها مسلم نیست و بنابراین، ایرانی محسوب می‏گردند؛ اما در صورتی که مشخص باشد که در خارج از ایران به دنیا آمده‏اند، بالطبع ایرانی شناخته نمی‏شوند. (ارفع‏نیا، 1369، ص80ـ81)
این نویسنده نیز، برای اثبات تابعیت ایرانی اطفال نامشروع، به سیستم خاک استناد جسته است؛ اما همان‏طور که خود به درستی تصریح می‏کند، این استناد مخصوص جایی است که پدر و مادر، فرزند را انکار کرده باشند و بنابراین، والدین او مجهول و نسب طبیعی او اثبات ناشده باشد؛ اما در صورتی که پدر و مادر نامشروع طفل را انکار نکنند و نسب طبیعی طفل اثبات شود، دیگر جایی برای استناد به سیستم خاک نیست و طفل هم‏چنان بی‏تابعیت خواهد ماند، چنان‏که در فرض اخیر نیز، که طفل تابعیت ایرانی ندارد، اگر دولت محل تولد هم به او تابعیتی ندهد، بی‏تابعیت خواهد ماند.
چهار: آقای جواد عامری در آغاز به تبیین دو نظریه‏ی متضاد درباره‏ی تابعیت طفل نامشروع پرداخته، می‏نویسد:
ممکن است دو عقیده‏ی مخالف ابراز نمود:
اول: ممکن است استدلال کرد که هر وقت قانون صحبت از پدر و مادر یا اولاد می‏کند، مقصود پدر و مادر و اولاد مشروع است، نه پدر یا اولاد نامشروع. برای پدر نامشروع نمی‏توان حقی قایل شد ولو آن‏که این حق عبارت باشد از تحمیل تابعیت او به طفل نامشروعش. در مقابلِ پدر نامشروع، برای طفل حقی قانونا وجود ندارد. همان‏طور که طفل نامشروع حق ندارد از پدر خود ارث ببرد، نمی‏تواند خود را محق در تابعیت اصلی خود بداند. پس فقط اولاد مشروع متولد از پدر ایرانی باید ایرانی محسوب شوند.
دوم: ممکن است چنین استدلال شود که هر کس ناچار از داشتن یک وطن است و اگر قانون‏گذار به طفل نامشروع حق ندهد که خود را منتسب به پدرش نماید، به‏ناچار، مکلف است که تابعیتی را برای طفل معین کند و هیچ دلیلی وجود ندارد که برای طفل نامشروع تابعیتی غیر از تابعیت پدرش تعیین گردد، چه اگر حق داشتن تابعیت پدر از آن طفل سلب گردد، این طفل بلاوطن بوده و تصدیق وجود اشخاص بلاوطن، خلاف وظیفه‏ی قانون‏گذار است.» (عامری، 1362، ص38)
سپس در مقام نقد دو نظریه‏ی فوق و انتخاب دیدگاه تفصیلی خویش ادامه می‏دهد:
هیچ‏یک از استدلال‏های فوق را نمی‏توان تأیید کرد و نتیجه‏ی حاصل از آن را بدون تردید قبول نمود، بلکه برای حل این اشکال، باید فرق گذاشته شود بین طفل نامشروعی که در ایران از پدر ایرانی و طفل نامشروعی که در خارج از پدر ایرانی متولد می‏شود.
شق اول: طفل نامشروع متولد در ایران از پدر ایرانی: در این صورت بدیهی است که به‏واسطه‏ی نامشروع بودن چنین طفلی هیچ رابطه‏ای قانونی نمی‏توان بین او و پدرش فرض کرد و از این‏رو او را دارای تابعیت پدر خود دانست؛ ولی نظر به این‏که طفل را نمی‏توان، از یک طرف، مشمول بند یک ماده‏ی 976 قانون مدنی و، از طرف دیگر، مشمول بند سه ماده‏ی مزبور قرار داد، آن طفل باید تبعه‏ی ایران شناخته شود؛ زیرا از یک طرف طفل مزبور یکی از سکنه‏ی ایران است که تابعیت خارجی او مسلم نمی‏باشد و مطابق بند یک ماده‏ی اول قانون مذکور، کلیه‏ی ساکنین ایران، به استثنای کسانی که تابعیت خارجی آنها مسلم است، تبعه‏ی ایران محسوب می‏شوند. از طرفی، طفل مذکور کسی است که پدر و مادر او غیر معلوم‏اند و مطابق بند 3 ماده 873 اشخاصی که در ایران از پدر و مادر غیرمعلوم متولد شده‏اند، تبعه‏ی ایران محسوب می‏گردند.
شق دوم: طفل نامشروعِ متولد در خارج از پدر ایرانی: در این صورت باید گفته شود چون نظر مقننین در موقع صحبت از طفل متولد از پدر ایرانی، ناظر به پدر و اولاد مشروع بوده است، طفل نامشروع متولد در خارجه نمی‏تواند به استناد این‏که متولد از تبعه‏ی ایران است، ادعای تابعیت ایران کند. تابعیت چنین طفلی، باید برطبق قوانین محل ولادت او معین شود. تبعیت ایرانی برای این طفل وقتی شناخته خواهد شد که مطابق قوانین محل تولد خود، این تابعیت برای او شناخته شده باشد.» (همان، ص39ـ40)
تفصیل فوق نیز چندان صحیح به نظر نمی‏رسد و از چند جهت مورد نقد و تردید است؛ از یک طرف، تابعیت ایرانی که در شق اول برای طفل نامشروع اثبات شده است، بر مبنای سیستم خاک است، نه سیستم خون و نسب که موضوع بحث ماست؛ به‏ویژه آن‏که استدلال نویسنده به طور کامل مسأله را از موضوع بحث خارج می‏کند، چرا که ایشان با استناد به این‏که «طفل مذکور کسی است که پدر و مادر او غیرمعلوم‏اند»، او را مصداقی از بند 3 ماده‏ی 976 دانسته و بر اساس سیستم خاک برای او تابعیت ایرانی فرض کرده است؛ در حالی‏که ـ همان‏طور که قبلاً اشاره شد ـ از یک‏سو نامعلوم‏بودن پدر و مادر لزوما به‏معنای نامشروع بودن طفل نیست، بلکه طفل مشروع نیز ممکن است پدر و مادری نامعلوم داشته باشد و از سوی دیگر ممکن است پدر و مادر طفل نامشروع کاملاً معلوم و معین باشند، در این صورت دیگر نمی‏توان به استناد بند 3 ماده‏ی 976 و بر اساس سیستم خون، چنین طفلی را تبعه‏ی دولت ایران دانست.
از طرف دیگر، فرض تابعیت ایرانی برای طفل نامشروع متولد در خارج، بر اساس قوانین خارجی، امری نامقبول است؛ چرا که تعیین اتباع هر دولت، از صلاحیت‏های اعضای همان دولت است و معنا ندارد طفلی را که بر اساس قانون ایران نمی‏توان تبعه‏ی ایران محسوب داشت، بر اساس قانون خارجیِ محل تولد طفل، ایرانی دانست.
پنج: آقای دکتر ناصر کاتوزیان با ابراز تردید نسبت به اعمال بند سه ماده‏ی 976 قانون مدنی نسبت به طفلی که نسب او به پدر و مادر نامعلومش نامشروع است، به‏گونه‏ای سخن گفته‏اند که می‏توان، به قیاس اولویت، از آن چنین استنباط کرد که اعطای تابعیت ایران به فرزند نامشروع با والدین معلوم نیز درست نیست. نویسنده در ذیل ماده‏ی 976 می‏نویسد:
در صورتی که پدر و مادر طفل نامعلوم باشند (بند سه ماده 976) ولی احراز شود که طفل نسب مشروع ندارد، تابعیت ایرانی او مورد تردید است؛ زیرا در بند سه، بر مبنای غلبه، چنین فرض شده است که کودک دارای پدر ایرانی است و شرط اجرای این ماده مشروع بودن نسب کودک است. (کاتوزیان، 1377، ص590)
ب) سخن طرف‏داران اجرای سیستم خون: آن مقدار که راقم این سطور تحقیق کرده است، آقای دکتر محمد نصیری، تنها حقوق‏دان ایرانی است که با نقد نظریه‏ی مخالفان اجرای سیستم خون، فرزند نامشروعی را که نسب طبیعی او به پدر ایرانی‏اش ثابت شده باشد، براساس سیستم خون ـ و نه سیستم خاک ـ تبعه‏ی دولت ایران می‏داند و منطقا در ایرانی محسوب شدن او، نقشی برای محل تولد او قایل نیست؛ بنابراین فرزند نامشروعی را که از پدر و مادر ایرانی در خارج به‏دنیا بیاید، باید ایرانی دانست. نام‏برده چنین می‏نویسد:
در قانون ایران، راجع به اطفالی که نسب آنها نامشروع است، مبحثی وجود ندارد و علمای حقوق ایران می‏گویند که چون قانون مدنی ایران مقتبس از فقه اسلامی است و قانون اسلام برای اطفالی که نتوان آن‏ها را به پدر ملحق نمود، هیچ‏گونه حقی قایل نشده، چاره‏ای نیست جز آن که تابعیت این‏گونه اطفال را با استفاده از بند 3 ماده‏ی 976 قانون مدنی و بند اول آن ماده معین کنیم.... چنان‏که خوب دقت نماییم، می‏بینیم که با این بیان، مسئله‏ی مطلوب، نه خوب عنوان شده و نه صحیحا حل شده است؛ زیرا مسئله این است که آیا سیستم خون درباره‏ی این‏گونه اطفال قابل تسرّی است یا خیر؟ (چه ممکن است فرض نمود که این قبیل اطفال در خارج از ایران به‏وجود آمده، یا اساسا در خارج اقامت داشته باشند، و در این فروض هم مسئله‏ی تابعیت باید حل شود). به اضافه‏ی این استدلال که: قانون ایران حقی برای اطفالی که نسب آن‏ها نامشروع است قایل نشده است، گذشته از این‏که اعطای تابعیت به این قبیل اطفال، طبق بندهای 1 و 3 ماده‏ی 976 قانون مدنی، ضمنا نقض می‏شود، اصولاً این استدلال در مورد تابعیت که از حقوق عمومی است، صادق نمی‏باشد و تابعیت را نمی‏توان از حقوق مالی یا حقوق خصوصی دانست، تا موضوع انتقال یا توارث در بین باشد. تابعیت، یک عمل حاکمیت دولت است و دولت بنا به مقتضیات اجتماعی یا سیاسی، با رعایت ضابطه‏های معینی، به هرکه می‏خواهد اعطا می‏کند و بنابراین نظر ما این است که در صورتی که اثبات نسب ممکن بوده، مخالف نظم عمومی نباشد، سیستم خون به خوبی قابل اعمال است. (نصیری، 1372، ص55)
خلاصه‏ی کلام آن‏که، مخالفان اجرای سیستم خون، فرزند نامشروع را به‏طور کلی و مطلق به پدر طبیعی‏اش ملحق نمی‏کنند و درنتیجه، جایی برای اجرای سیستم خون و نسب باقی نمی‏ماند؛ اما موافقان اجرای سیستم خون، با تفکیک بین حقوق خصوصی، مالی و خانوادگی با حقوق عمومی و سیاسی و به‏ویژه تابعیت، علی‏رغم اذعان به عدم الحاق طفل نامشروع به والدین طبیعی‏اش در دایره‏ی حقوق خصوصی، مالی و خانوادگی، در قلمرو حقوق عمومی و سیاسی، او را به والدین طبیعی‏اش ملحق دانسته، درنتیجه، تابعیت پدر طبیعی را برای فرزند نامشروع او، بر مبنای سیستم نسب ثابت می‏دانند.
بنابراین ـ همان‏طور که پیش‏تر نیز اشاره شد ـ دریافت حقیقت و داوری در این باره در گرو روشن شدن این بحث است که نامشروع بودن نسب، تا چه حد آثار نسب مشروع را منتفی می‏کند؟ هر چند تحقیق در این باره به پاسخ این پرسش وابسته است که اصولاً، آیا در نسب طبیعی و نامشروع، اصل بر عدم ترتب آثار نسب مشروع است، جز آنچه استثنا شده باشد، یا برعکس، اصل بر ترتب آثار است، جز آن مقدار که استثنا شده باشد؟ یا آن‏که این امر، اصولاً امری نسبی است و ممکن است در قلمروهای مختلف حقوقی، اصولِ متفاوتی حاکم باشد؟ پاسخ به این پرسش کلیدی، خارج از حوصله‏ی این مقال است؛ بنابراین باید در متون حقوقی و فقهی استقرا کرد و دریافت که کدام آثار نسب مشروع، از نسب نامشروع سلب می‏شود و با چه معیار و منطقی این کار انجام می‏شود و چه آثاری هم‏چنان باقی می‏ماند و بالاخره، الحاق فرزند نامشروع به پدر در قلمرو حقوق عمومی و تابعیت، جزء کدامین دسته از آثار است، آثار سلب شده یا آثار باقی‏مانده؟ این مسئله آن گاه روشن‏تر می‏شود که تأثیر نامشروع بودن را افزون بر حوزه‏ی خویشاوندی نسبی، در خویشاوندی سببی نیز جست‏وجو کنیم.
مبحث دوم: مفهوم نسب و انواع آن
واژه‏ی نسب در مباحث حقوقی و فقهی در سه مفهوم عام، خاص و اخص به‏کار می‏رود. مفهوم عام نسب، مطلق رابطه‏ی خویشاوندی بین دو نفر ـ صرف‏نظر از منشأ آن رابطه ـ است و نسب در مفهوم خاص آن، به مطلق رابطه‏ی خویشاوندی ناشی از هم‏خونی اطلاق می‏شود و مقصود از نسب در مفهوم اخص آن، رابطه‏ی خویشاوندی بین فرزندان و والدین است؛ به عبارت دیگر، منشأ خویشاوندی، یا نسبی است یا سببی. خویشاوندی نسبی ناشی از رابطه‏ی هم‏خونی است که به دو صورت بروز می‏کند: یکی به صورت رابطه‏ی توالد و تناسلِ یکی از دیگری که همان نسب به مفهوم اخص آن است و اصطلاحا آن را نسب در خط مستقیم و یا خط عمودی می‏خوانند که خود به دو صورتِ نسب پدری و نسب مادری ظهور می‏یابد؛ و دیگر به صورت تولد هردو خویشاوند از شخص ثالث است؛ مثل خویشاوندی برادران و خواهران که اصطلاحا آن را نسب در خط اطراف می‏گویند.
خویشاوندی سببی به مفهوم عام آن خود نیز دو صورت دارد: یا ناشی از هم‏شیری است که اصطلاحا آن‏را خویشاوندی رضاعی (شیری) نامند و یا ناشی از هم‏بستری (نکاح) است که اصطلاحا آن را خویشاوندی سببی به معنای خاص نامند. در خویشاوندی سببی به معنای خاص اوّلاً و بالذّات هریک از طرفین، درنتیجه‏ی عقد نکاح، خویشاوند طرف دیگر می‏شود و ثانیا و بالعرض خویشاوندِ خویشاوندان او می‏گردد.
از میان انواع خویشاوندی، آنچه به موضوع بحث ارتباط دارد، نسب به مفهوم اخص آن، یعنی خویشاوندی والدین و فرزندان، به‏ویژه نوع نسب پدری است. نسب پدری آن‏گاه تحقق می‏یابد که فرزند نتیجه‏ی ترکیب نطفه (اسپرماتوزئید) او با نطفه (اوول) زنی باشد، و بین این فرزند و زنِ صاحب نطفه نیز نسب مادری تحقق می‏یابد.
پیدایش این نوع نسب در خارج، خود به صورت طبیعی و مصنوعی امکان‏پذیر است. نسب طبیعی2 خود به دو صورت پدید می‏آید: یکی به صورت عادی ـ آن‏گاه که فرزند نتیجه‏ی هم‏بستری و آمیزش طبیعی زن و مرد باشد ـ و دیگری به صورت غیرعادی ـ آن‏گاه که فرزند به‏صورت طبیعی، اما از غیر راه آمیزش پدید آید؛ مثل فرزندی که درنتیجه‏ی تفخیذ، مساحقه و یا جذب اسپرماتوزئید خارجی، در حمام و امثال آن به‏وجود آید.
اما مقصود از نسب مصنوعی، آن است که پیدایش فرزند نتیجه‏ی انتقال طبیعی نطفه‏ی مرد به رحم زن نباشد، بلکه درنتیجه‏ی تلقیح مصنوعی باشد؛ یعنی نطفه‏ی مرد با ابزار پزشکی در رحم زن قرار گیرد. در همه‏ی صور فوق، صاحب اوول مادر و صاحب اسپرماتوزئید پدر طفل است و رابطه‏ی خویشاوندی نسبی به معنای اخص بین آنان برقرار است و طبیعی یا مصنوعی بودن پیدایش فرزند تفاوتی در نسب ایجاد نمی‏کند؛ بنابراین، اگر زن شوهرداری درنتیجه‏ی جذب طبیعی نطفه‏ی مرد اجنبی صاحب فرزند شود، مادر طفل محسوب شده و صاحب نطفه ـ و نه شوهر زن ـ پدر طفل به شمار می‏آید.
به هر حال، نسب به مفهوم اخص آن، در همه‏ی صور و انواعش، به لحاظ حقوقی، قانونی و شرعی نیز قابل تقسیم است. توضیح آن‏که صرف به وجود آمدن فرزند از یکی از راه‏های فوق، موجب آن نمی‏شود که همیشه و به‏طور مطلق، نسب او، که نسبی فیزیولوژیک است، از جهت حقوقی و قانونی نیز به رسمیت شناخته شود، بلکه در بعضی از مواقع به رسمیت شناخته شده و مشروع تلقی و آثار و احکام خاصی برآن مترتب می‏گردد، ولی گاهی به رسمیت شناخته نشده و نامشروع تلقی می‏گردد و درنتیجه، تمام یا حداقل برخی از آثار و احکامِ نسب مشروع را از دست خواهد داد. البته در موقعیت سوّمی هم ممکن است نسب ـ بی‏آن‏که متصف به صفت مشروع یا نامشروع شود ـ به عنوان یک نسب طبیعی3 محض مورد شناسایی قرار گیرد و از جهت همه یا بیشتر احکام و آثار، به نسب مشروع ملحق گردد.
بنابراین، انواع نسب به‏لحاظ حقوقی و قانونی و شرعی از این قرار است:
1. نسب مشروع، که خود دو گونه است:
الف) نسب مشروع واقعی: و آن نسب طفلی است که درنتیجه‏ی نکاح صحیح شرعی و قانونی (به صورت طبیعی) و یا درنتیجه‏ی تلقیح نطفه‏ی مرد در رحم زن خویش (به صورت مصنوعی) به‏وجود آمده است.
ب) نسبِ مشروعِ حکمی، و آن نسب طفلی است که به یکی از دو صورت فوق، به گمان وجودِ رابطه‏ی زوجیت، از ترکیب نطفه‏ی زن و مردی پدید آمده که واقعا رابطه‏ی زوجیت بین آنان وجود نداشته است (وطی به شبهه).
2. نسب نامشروع: و آن نسب طفلی است که با علم به فقدان رابطه‏ی زوجیت، به یکی از صور فوق به‏وجود آمده است؛ مثل طفل متولد از زنا یا فرزند ناشی از تلقیح نطفه‏ی مرد اجنبی در رحم زنی بیگانه، با علم به بیگانه بودن آنها.
3. نسب طبیعی محض: و آن نسب طفلی است که فارغ از قلمرو قانون، و قصد اجرای قانون یا قصد مخالفت با قانون، به صورت طبیعی یا مصنوعی به‏وجود آمده است؛ مثل طفل ناشی از آمیزش با غیرهمسر در حالت خواب، یا جذب ناخودآگاه منی مردی بیگانه در حمام و یا تلقیح نطفه‏ی مرد بیگانه بدون اطلاع فرد. نسب طبیعی محض نیز علی‏رغم آن‏که غیر از نسب مشروع است، به‏لحاظ حکمی و آثار مترتب بر آن، همانند نسب مشروع است.
اصل اولیه بر این است که هر دو نوع شاخه‏ی نسب به معنای اخص (نسب پدری و نسب مادری) در اتصاف به یکی از سه وصف مشروع، نامشروع و طبیعی محض، همانند یکدیگر باشند، امّا لزوما چنین نیست و ممکن است هر یک از این دوشاخه، به صفتی غیر از صفت شاخه‏ی دیگر متصف شوند. بر این اساس، از جهت مشروعیت می‏توان تقسیم زیر را پذیرفت:
نسب پدری و مادری مشروع (واقعی و حکمی)
وحدت صفت نسب پدری و مادری نسب پدری و مادری نامشروع
نسب پدری و مادری طبیعی محض
نسب به معنای اخص
نسب پدری مشروع و نسب مادری نامشروع
اختلاف صفت نسب پدری و مادری نسب پدری نامشروع و نسبی مادری مشروع
نسب پدری طبیعی‏محض ونسب مادری نامشروع
نسب‏پدری نامشروع ونسب مادری طبیعی محض
در این میان، آنچه موضوع اصلی بحث ماست، نسب نامشروع پدری است و با نسب مادری کاری نداریم؛ چرا که معیار قانون‏گذار مدنی در ایران در بند 2 ماده‏ی 976 و در مقام اعمال سیستم خون، نسب پدری است، نه مادری؛ هر چند ممکن است نسب مادری نیز، در برخی از مواقع، در تابعیت ایرانی طفل بی‏تأثیر نباشد؛ اما پیش از آن لازم است مبنای مشروعیت و عدم مشروعیت نسب به مفهوم عام آن را ـ چه در خویشاوندی نسبی و چه در خویشاوندی سببی ـ و سپس آثار هر کدام را در فقه ـ که مبنای قانون مدنی است ـ جست‏وجو کنیم تا در نهایت ببینیم که آیا طفل طبیعی را می‏توان از نظر سیاسی و تابعیت به پدر ایرانی‏اش ملحق کرد و او را تابع دولت ایران دانست.
مبحث سوّم: مشروعیت و عدم مشروعیت نسب: مبنا و آثار
در فقه اسلامی، هم‏چون حقوق و قانون، بحث از مشروعیت و عدم مشروعیت نسب، در مفهوم عام و نیز مفهوم خاص آن، و آثار هر یک از آنها، بیشتر در حوزه‏ی حقوق خصوصی و خانوادگی انجام گرفته، هر چند به آن اختصاص نیافته است. در مجموع می‏توان گفت نسب ـ به طور عام ـ وقتی مشروع است که در چارچوب ضوابط و مقررات شرعی تحقق یافته باشد (مشروع واقعی) و یا آن‏که حداقل، شرع آن را به‏گونه‏ای به رسمیت شناخته باشد (مشروع حکمی و الحاقی) و هرگاه خویشاوندی و نسب، آگاهانه و عامدانه، خلاف مقررات شریعت پدید آید، نسب نامشروع است و به‏لحاظ روابط حقوق خصوصی مورد شناسایی قرار نمی‏گیرد.
الف) مبانی مشروعیت و عدم‏مشروعیت:
مبنای اساسی برای مشروعیت نسب، وجود رابطه‏ی نکاح واقعی و صحیح شرعی است. با وجود نکاح صحیح، رابطه‏ی خویشاوندی، هم بین فرزند و والدین برقرار می‏شود و هم بین فرزندان با یکدیگر و هم بین زن و شوهر با یکدیگر و با بستگان. این‏که رابطه‏ی نسب بین والدین و فرزندان در نتیجه‏ی نکاح صحیح در هنگام انعقاد نطفه به‏وجود می‏آید، مورد تصریح فقهاست (نجفی، ج29، 1394 ق، ص257؛ مروارید، ج19، ص476 و 594). بنابراین، فرزندانی که نطفه‏ی آنها پیش از عقد نکاح و یا پس از پایان مدت آن منعقد شده باشد، دارای نسب مشروع نخواهد بود. بدیهی است که وقتی رابطه‏ی نسب در خط عمودی اثبات شود، در خط اطراف نیز اثبات خواهد شد؛ یعنی فرزندان حاصل از نکاح صحیح، خواهران و برادران یکدیگر به شمار می‏آیند؛ هم‏چنان‏که اگر هم‏بستری زن و مرد درنتیجه‏ی نکاح صحیح باشد، تمام آثار خویشاوندی سببی بر آن مترتب می‏گردد. حتی خویشاوندی درنتیجه‏ی شیرخوارگی نیز (نسب رضاعی) مشروط به آن است که شیر دایه از ازدواجی صحیح حاصل شده باشد. (مروارید، ج19، ص680)
مشروعیت نسب درنتیجه‏ی ترکیب طبیعی نطفه‏ی زوجین امری بدیهی است، اما آیا ترکیب مصنوعی نطفه‏ی زوجین به وسیله‏ی تلقیح مصنوعی و غیره نیز اثبات‏کننده‏ی نسب است؟ فقها به این پرسش، پاسخ مثبت داده و فرموده‏اند:
«وارد نمودن منی مرد در رحم زوجه‏ی او با آلاتی مثل آب دزدک اشکال ندارد، لکن باید از مقدمات حرام احتراز نمایند؛ پس اگر مرد با رضایت زن، این عمل را خودش انجام دهد و منی خود را به وجه حلالی به دست بیاورد، مانع ندارد. اگر منی مرد را در رحم زنش وارد نمودند، چه به وجه حلال یا حرام، و از آن بچه تولید شد، اشکالی نیست که بچه مال مرد و زن است و همه‏ی احکام فرزند را دارد.» (امام خمینی، م2874ـ2875)
مبنای دیگر برای مشروعیت نسب، وجود نکاح پنداری است؛ یعنی طرفین به گمان این‏که رابطه‏ی زوجیت بدون هیچ‏گونه مانع شرعی و قانونی بین آنان وجود دارد، صاحب فرزند شده باشند. این نوع مشروعیت که می‏توان آن را مشروعیت حکمی نامید، با عنوان «شبهه‏ی نکاح» مورد تصریح فقها قرار گرفته است (مروارید، ج19، ص659). در این مورد نیز، ممکن است پیدایش فرزند و ایجاد نسب نتیجه‏ی ترکیب طبیعی نطفه‏ی زن و مرد (به صورت عادی یا غیرعادی) و یا ترکیب مصنوعی باشد.
همان‏طور که پیش‏تر گذشت، هرچند نسب طبیعی محض را نمی‏توان به وصف مشروع یا نامشروع متصف نمود، امّا به طور غالب، در حکم نسب مشروع است و کودک، فرزند صاحبان نطفه به شمار می‏رود. ناگفته پیداست که برای ایجاد خویشاوندی سببی و ترتب آثار آن، هم‏بستری و آمیزش شرط نیست، بلکه صِرف وجود عقد نکاح برای آن کافی است.
از آنچه گذشت مفهوم خویشاوندی و نسب نامشروع نیز روشن می‏شود؛ یعنی هرگاه خویشاوندی نتیجه‏ی نکاح صحیح و مشروع (واقعی، حکمی و الحاقی) نباشد، نسب نامشروع خواهد بود؛ البته هر چند در این تعریف کلی از نسب نامشروع جای اختلاف نیست، امّا درباره‏ی برخی از مصادیق آن اختلاف نظر وجود دارد. در نامشروع بودن خویشاوندی زن و مرد، بدون عقد نکاح صحیح، حتی اگر هم‏بستری و آمیزش هم تحقق یافته باشد، جای هیچ‏گونه بحث و اختلاف‏نظر نیست؛ یعنی زن و مرد بدون عقد نکاح، زن و شوهر و محرم یکدیگر تلقی نمی‏شوند، حتی اگر بدون قصد زنا و با گمان وجود رابطه‏ی صحیح نکاح، آمیزشی داشته باشند. آنچه گفته شد نسبت به خویشاوندی سببی بین خود زن و مردی است که به گمان رابطه‏ی زوجیت آمیزش داشته باشند، اما نسبت به خویشاوندی هر یک از آنان با بستگان طرف دیگر، اختلاف نظر است، که بعدا به آن اشاره خواهد شد.
خویشاوندی رضاعی هم ـ همان‏طور که پیش‏تر گفته شد ـ وقتی تحقق می‏یابد که شیر مادر به وسیله‏ی رابطه‏ی مشروع واقعی یا حکمی پدید آمده باشد، وگرنه با شیر ناشی از رابطه‏ی نامشروع، خویشاوندی رضاعی حاصل نمی‏شود.
اما نسب نامشروع در خویشاوندی ناشی از هم‏خونی نیز، به‏طور کلی، وقتی تحقق پیدا می‏کند که طفل نتیجه‏ی ترکیب نطفه‏ی مرد و زن به صورت غیرمشروع (واقعی، حکمی، الحاقی) باشد؛ یعنی هرگاه تولد طفل درنتیجه‏ی نکاح واقعی یا پنداری یا ترکیب ناخواسته‏ی نطفه‏ی زن و مرد نباشد، بلکه در نتیجه‏ی ترکیب عامدانه‏ی نطفه‏ی آن‏ها، با علم به غیرقانونی و غیرشرعی بودن آن باشد، نسب نامشروع خواهد بود. مصداق بارز این نوع از نسب نامشروع آن است که طفل نتیجه‏ی ترکیب غیرقانونی نطفه‏ی زن و مرد به صورت طبیعی و عادی، یعنی آمیزش جنسی باشد، که اصطلاحا زنا نامیده می‏شود. چنین طفلی، به لحاظ طبیعی، فرزند صاحبان نطفه است، اما از نظر حقوقی رابطه‏ی پدری ـ مادری و فرزندی بین آنان برقرار نمی‏شود (همان، ص476؛ نجفی، ج29، 1394ق، ص257)، حتی اگر بعدا این زن و مرد با یکدیگر ازدواج کنند (نجفی، ج31، 1394، ص236؛ شهید ثانی، ج1، 1413، ص575). دلیل این مطلب روایتی نبوی است که رابطه‏ی نسب را صرفا ناشی از «فراش» می‏داند (حر عاملی، ج14، 1402، ص568)، و ماده‏ی 1167 قانون مدنی که می‏گوید: «طفل متولد از زنا به زانی ملحق نمی‏شود.» ترجمان همین روایت است؛ چراکه مقصود از «فراش» در این‏جا، نکاح صحیح در هنگام انعقاد نطفه است؛ اما آیا تولید فرزند بدون وجود رابطه‏ی نکاحِ صحیح در هنگام ترکیب نطفه‏ها، از راه طبیعیِ غیرعادی (تفخیذ و امثال آن) یا راه‏های مصنوعی (تلقیح)، نیز از مصادیق نسب نامشروع است، یا مشروع محسوب می‏شود؟ در پاسخ به این پرسش، برخی با این استدلال که «هر فرزند طبیعی، قانونی است مگر آن‏که قانون تصریح برخلاف نموده باشد و موردی را که قانون نشناخته ولد زناست که ملحق به کسی که مرتکب زنا شده نمی‏گردد» (امامی، ج5، 1363، ص186) این نوع نسب‏ها را نامشروع نمی‏دانند، بلکه مشروع یا حداقل ملحق به نسب مشروع تلقی می‏کنند، اما ظاهرا حق با کسانی است که با این استدلال که «نسب مشروع نیاز به رابطه‏ی مشروع دارد» (کاتوزیان، 1378، ص29)، این نوع نسب‏ها را نامشروع می‏دانند، چرا که حاصل یک رابطه‏ی مشروع نیستند؛ بنابراین طفل حاصل از تفخیذ یا تلقیح مصنوعی ـ بدون وجود رابطه‏ی نکاح صحیح در هنگام تفخیذ و تلقیح ـ به پدر و مادر طبیعی ملحق نمی‏شود و از این جهت هم‏چون فرزند متولد از زناست، اگر چه از سایر جهات لزوما احکام ویژه‏ی ولدالزنا را ندارد؛ چرا که زنا تحقق نیافته است، پس باید جانب احتیاط را گرفت. (امام‏خمینی، م 2877)
در این‏جا تذکر دو نکته مفید به نظر می‏رسد: یکی آن‏که رابطه و نسبت دو مفهوم «طفل نامشروع» و «ولد زنا» عموم و خصوص مطلق است؛ یعنی هر فرزند ناشی از زنا، طفلِ نامشروع هست، لکن هر طفل نامشروع (درنتیجه‏ی تفخیذ و یا تلقیح غیرمشروع) ولدزنا نیست. این دو مفهوم در قلمرو مربوط به احکام طفل نامشروع مشترک‏اند، اما ممکن است ولد زنا احکام ویژه‏ای داشته باشد که نسبت به سایر اطفال نامشروع جاری و ساری نباشد.
نکته‏ی دیگر آن‏که: رابطه و نسبت «طفل نامشروع» و «ولد حرام» نیز عموم و خصوص مطلق است؛ هر طفل نامشروعی، ولد حرام است، اما هر ولد حرامی ـ مثل طفلی که در ایام حیض نطفه‏ی او منعقد گردیده است، طفل نامشروع نیست (شهید ثانی، ج2، 1413، ص463)؛ پس احکام طفل نامشروع بر آنان جاری نیست.
ب) آثار مشروعیت و عدم مشروعیت
بحث اصلی که این مقال عهده‏دار آن است بررسی آثار مشروعیت و عدم‏مشروعیت نسب و خویشاوندی است، تا از رهگذر آن بتوان به آن پرسش اصلی پاسخ داد که آیا طفل طبیعی (نامشروع) را از نظر تابعیت می‏توان به پدرش ملحق کرد تا با اعمال سیستم خون، تبعه‏ی دولت متبوع پدر دانسته شود، یا چنین الحاقی صحیح نیست.
دریافت پاسخ صحیحِ پرسش فوق در گرو این است که بدانیم آیا اصولاً «نامشروع بودن» نسب موجب سلب کلیه‏ی آثار حقوقی و قانونی مترتب بر «نسب مشروع» از آن نسب نامشروع می‏شود و درنتیجه از جهت تابعیت هم نمی‏توان طفل را تابع دولت متبوع پدر دانست، یا آن‏که باید بین آثار قایل به تفکیک و تفصیل شد، پاره‏ای از آنها را منتفی و پاره‏ای را باقی و معتبر دانست، تا درنتیجه، منطقا الحاق فرزند به پدر از جهت تابعیت امکان‏پذیر باشد. اگر این فرض درست باشد، باید جست‏وجو کرد و یافت که الحاق فرزند به پدر جزء کدامین دسته از آثار و احکام مترتب بر نسب است: آن دسته از آثار که از نسب نامشروع سلب می‏شود، یا آن دسته آثار که نسبت به نسب نامشروع نیز صادق و باقی و جاری است؟
موضوع اصلی دریافتن پاسخ این پرسش‏ها، خویشاوندی نسبی به مفهوم اخص آن، به‏ویژه رابطه‏ی پدری ـ فرزندی است، اما یافتن پاسخ درباره‏ی سایر انواع خویشاوندی به روشن‏تر شدن پاسخ درباره‏ی موضوع اصلی کمک می‏کند.
برای یافتن پاسخ درباره‏ی هر موضوع، نخست باید دید که جدای از آثار و احکام واقعی و طبیعی که بر نسب مترتب است (و علی‏القاعده در این جهت بین نسب مشروع و نسب نامشروع تفاوتی نیست)، به لحاظ حقوقی، قانونی و شرعی چه آثار و احکامی بر نسب و خویشاوندی مشروع مترتب است؛ آن‏گاه ببینیم که چه مقدار از این آثار و احکام از نسب نامشروع سلب و نفی می‏شود. تعیین آثار حقوقی مترتب بر نسب و وضع و رفع آنها نسبت به نسب مشروع و نسب نامشروع به دست قانون‏گذار و شارع است، امّا حقیقت این است که از نظر تحلیلی، این آثار دو دسته‏اند: دسته‏ای که جنبه‏ی اعتباری و جعلی آنها بر جنبه‏ی واقعی و عینی بودن آنها غلبه دارد و دسته‏ی دیگر، برعکس، جنبه‏ی عینی و واقعی آنها بر جنبه‏ی اعتباری و جعلی بودن آنها غلبه دارد. هر مقدار که رفع آثار و احکام دسته‏ی نخست از نسب نامشروع منطقی به نظر می‏رسد، رفع آثار و احکام دسته‏ی دوم از نسب نامشروع غیرمنطقی به نظر می‏آید؛ و به همین دلیل ـ همان‏طور که ملاحظه خواهد شد ـ در فقه اسلامی که جلوه‏ای از حکمت حکیم مطلق است ـ و قانون مدنی نیز بر آن مبتنی است ـ آن‏گونه نیست که کلیه‏ی آثار نسب مشروع یکسره از نسب نامشروع سلب گردد، بلکه بسته به نوع آن آثار، برخی سلب می‏شوند و برخی باقی می‏مانند؛ یعنی احکام و آثاری که بر «مشروعیت» نسب، که خود امری اعتباری است، استوارند، از نسب نامشروع سلب می‏شوند، اگرچه به لحاظ طبیعی و واقعی رابطه‏ی نسب و خویشاوندی وجود داشته باشد؛ و برعکس، آن دسته از احکام و آثاری که بر واقعیت عینی و خارجیِ رابطه و خویشاوندی استوارند، سلب نشده، هم‏چنان باقی می‏ماند.
یک) آثار مترتب بر خویشاوندی سببی مشروع و نامشروع
خویشاوندی سببی یکی از مصادیق مفهوم نسب به معنای عام آن است. از آثار نکاح، یکی حلیت زوجین بر یکدیگر است و دیگر، حرمت دایمی نکاح برخی از بستگان هر یک از زوجین بر دیگری؛ مثلاً حرمت نکاح زوج با مادر زوجه و دختران زوجه و متقابلاً، حرمت نکاح زوجه با پدر زوج و نیز با پسران زوج، از موارد مسلم آثار مترتب بر نکاح صحیح و خویشاوندی سببی است. حال سخن این است که اگر زن و مردی، عالمانه و عامدانه، بدون عقد نکاح، روابطی هم‏چون زن و شوهر داشته و حتی آمیزش جنسی [زنا] نیز داشته باشند، چه مقدار از آثار خویشاوندی سببی، به‏دلیل نامشروع بودن از بین می‏رود؟ همه یا بعضی؟
آنچه مسلم است، حلیت زن و مرد بر یکدیگر، در این مورد وجود نخواهد داشت و برای ادامه‏ی ارتباط شرعی و قانونی، نیاز به انجام عقد نکاح است؛ اما نسبت به سایر آثار، از جمله حرمت نکاح بستگان هر یک از زوجین، حکم چیست؟ پاسخ‏های مختلفی به این پرسش داده شده است.
برخی از فقیهان، با استناد به نامشروع بودن آمیزش، کلیه‏ی آثار نکاح صحیح را از این نکاح برمی‏دارند و درنتیجه، نکاح مرد را با مادر زن و نکاح زن را با پدر مرد جایز می‏دانند؛ چراکه آنچه حرام است نکاح مرد با مادر زوجه و نکاح زن با پدر زوج است، درحالی‏که این زن و مرد، علی‏رغم داشتن رابطه‏ی جنسی ـ به‏دلیل فقدان عقد نکاح صحیح ـ زوجین به شمار نمی‏آیند تا نکاح‏های مورد بحث حرمت پیدا کنند؛ اما گروهی دیگر قایل به تفصیل شده‏اند و در عین سلب اثر حلیت رابطه‏ی بین زن و مرد، به‏دلیل فقدان عقد نکاح صحیح، اثر حرمت نکاح زن با پدر مرد و نکاح مرد با مادر زن را، هم‏چنان بر این قرابت سببیِ غیرقانونی و نامشروع، مترتب می‏دانند.
یکی از طرف‏داران نظریه‏ی اول (عدم حرمت نکاح) مرحوم سیدمرتضی علم‏الهدی است. وی در کتاب المسائل الناصریات در این باره چنین می‏نویسد:
الزنا لایوجب تحریم المصاهرة الذی یذهب الیه اصحابنا انه من زنی بامرأة، جاز له ان یتزوج بأمها و ابنتها، سواء کان الزنا قبل العقد او بعده و هو مذهب الشافعی والزهدی واللیث و مالک و ربیعه. (مروارید، ج18، ص72)
ابن‏ادریس نیز با این نظر موافق است و در کتاب السرائر می‏نویسد:
فاما الوطی الحرام، فعلی الصحیح من المذهب لاینشر تحریم المصاهرة، و لاخلاف انه لایثبت به حرمة المحرم، و معنی حرمة المحرم ان امهات الموطوئه و بناتها یحل النظر الیهن...؛ فاما تحریم المصاهرة، فان الانسان لایحل له أن یتزوج بأم إمرأته و لابنتها اذا کان قد دخل بالام تحریم ابد و لا أختها تحریم جمع، فهذا معنی تحریم المصاهرة. (همان، ج19، ص369)
مرحوم محقق نیز در کتاب مختصر النافع، جز در مورد زنای با عمه و خاله، به همین قول گرایش یافته و نوشته است:
و اما الزنا... هل تنشر حرمته المصاهرة؟ قیل نعم، إن کان سابقا و لاتنشر إن کان لاحقا والوجه أنه لاینشر، ولو زنی بالعمة والخالة، حرمت علیه بناتها. (همان، ص533)
مرحوم علامه نیز در ارشاد الاذهان همین نظر اخیر را پذیرفته و نوشته است:
وکذا لاتحرم الزانیة علی أب الزانی و ابنه مطلقا علی رأیٍ و لاتحرم ام المزنی بها و لابنتها و ان تقدم، الا أن یزنی بعمته او خالته، فان بنتیهما یحرمان ابدا ان سبق الزنا. (همان، ج38، ص447)
اما بیشتر فقیهان، علی‏رغم نامشروع بودن خویشاوندی، اثر حرمت نکاح هر یک از زن و مرد را با پدر و مادر و یا فرزندان طرف دیگر، هم‏چنان باقی و ثابت می‏دانند؛ از جمله‏ی این فقیهان ابی‏الصلاح حلبی است. وی در کتاب الکافی فی الفقه چنین می‏نویسد:
و اما المحرمّات بالاسباب: امّ المرأة المعقود علیها و ابنة المدخول بها، و امّ المزنی بها قبل العقد. (همان، ج18، ص91)
مرحوم شیخ طوسی نیز همین نظر را در کتاب النهایة پذیرفته و گفته است:
و اذا زنی الرجل بأمرأة، حرم علی ابیه و ابنه العقد علیها. (همان، ص98)
و در کتاب خلاف به مناسبت استدلال برای حرمت نکاح زانی با دخترِ ناشی از زنا، به مسئله‏ی موردنظر اشاره کرده، می‏نویسد:
اذا زنی بامرأة حرمت علیه بنتها و انتشرت الحرمة و هذه بنتها و طریقة الاحتیاط تقتضی تجنب هذه [و ایضا قوله تعالی «حرمت علیکم امّهاتکم و بناتکم» و هذه بنته لغةً و إن لم تکن شرعا»]. (همان، ج38، ص38)
مرحوم ابن‏زهره نیز در کتاب غنیة بر همین نظر است و می‏نویسد:
ومن هذا الضرب ام المزنی بها و ابنتها، فهو الظاهر من مذهب اصحابنا والاکثر من روایاتهم، و طریقة الاحتیاط تقتضیه. (همان، ج18، ص270)
در ادامه‏ی بحث بر همین نظر تأکید کرده و برای اثبات آن چنین استدلال می‏کند:
ویحرم علی کل واحد منهما [الاب والابن] العقد علی من زنی بها الاخر بدلیل اجماع الطائفه... و تعلق المخالف بما یروونه من قوله علیه السلام «الحرام لایحرم الحلال» غیر معتمد؛ لانه خبر واحد، ثم هو مخصوص بالاجماع و یحمل علی مواضع [اخر]... (همان)
و در ضمن ادله‏اش می‏گوید:
لان لفظ النکاح یقع علی العقد والوطی معا فی قوله تعالی «و لاتنکحوا ما نکح آباؤکم من النساء». (همان)
صهرشتی در کتاب اصباح الشیعه، با اشاره به قول سابق، همین نظر را می‏پذیرد و می‏نویسد:
و من زنی بامرأة حرم علیه نکاح امهاتها و بناتها من النسب والرضاع، و روی انه لایحرم، و کذا یحرم علی ابنه و أبیه العقد علی من زنا بها. (همان، ج18، ص321)
مرحوم محقق در شرایع با نقل هر دو نظریه، همین نظریه را می‏پذیرد و می‏نویسد:
و اما الزنا... ان کان الزنا سابقا علی العقد، فالمشهور تحریم بنت العمة والخالة اذ زنی بامهما، اما الزنا بغیرهما هل ینشر حرمة المصاهرة کالوطی الصحیح؟ فیه روایتان: احدهما ینشر الحرمة و هی اوضحهما طریقا والآخر لاینشر. (همان، ج19، ص481)
مؤلف الجامع للشرایع بر همین عقیده است و می‏گوید:
و یحرم علی الزانی ام المزنی بها و بنتها قبل العقد علیها نسبا و رضاعا، و قیل لایحرم. (همان، ص551)
شیخ طوسی در مبسوط نیز همین نظر را می‏پذیرد و می‏نویسد:
الزنا ینشر تحریم المصاهرة مثل الوطی بالعقد علی قول اکثر اصحابنا و قد روی انه لاینشر و یحل له وطؤها بنکاح و نکاح امهاتها و بناتها و به قال قوم من المخالفین. (همان، ج38، ص189)
از فقیهان عامه، ثوری، اوزاعی و حنفیان نیز ـ براساس گفته‏ی سیدمرتضی ـ بر این عقیده‏اند:
وقال ابوحنیفه و اصحابه اذا زنی بأمراة، حرمت علیه امها و بنتها و هو قول الثوری والاوزاعی. (همان، ج18، ص72)
شاید در این میان نزدیک‏ترین نظر به احتیاط، نظر شافعی باشد که از یک طرف به لحاظ حکم تکلیفی، آنان را محرم ندانسته و نگاه به آنان را جایز نمی‏شمرد و از سوی دیگر به لحاظ حکم وضعی صحت و بطلان نکاح، آنان را هم‏چون محارم تلقی کرده و نکاح با آنان را جایز نمی‏شمرد. وی بنا به نقل ابن‏ادریس چنین می‏گوید:
لاینشر تحریم المصاهرة و لایثبت به حرمة المحرم. (همان، ج19، ص369)
جدای از درستی هر یک از دو نظریه‏ی فوق، و با فرض صحت نظریه‏ی اخیر، که بیشتر فقها برآن‏اند، از نظر بحث ما این نکته قابل استنتاج است که صِرف نامشروع بودن رابطه و قرابت، سبب نمی‏شود که کلیه‏ی آثار قرابت مشروع از آن سلب گردد، بلکه ممکن است بعضی آثارش سلب (مانند: حلیّت زن و مرد بر یکدیگر) و بعضی باقی باشد (مانند: حرمت نکاح با بستگان).
دو) آثار مترتب بر خویشاوندی رضاعی مشروع و نامشروع
یکی دیگر از عوامل خویشاوندی و نسب به مفهوم عام آن، شیر خوردن طفل از غیر مادر خویش است. کلیت این مسئله از مسلّمات فقه و مورد قبول همه‏ی فقهاست (همان، ج18، صص97، 131، 155، 222، 268 و 330؛ ج19، صص358، 531 و ج38، صص34 و 422) و برای اثبات آن به روایتی متواتر از پیامبر اکرم استناد کرده‏اند. مرحوم شیخ مفید در کتاب مقنعه می‏نویسد:
وکل هؤلاء المحرمات بالنسب یحرمن بالرضاع، لأنه یوجب لهن حکم النسب فی التحریم، قال رسول الله ـ صلی الله علیه و آله وسلم ـ یحرم من الرضاع ما یحرم بالنسب. (همان، ج18، ص33)
برای تحقق این خویشاوندی شرایط پنجگانه‏ای (همان، ج38، ص422) ذکر شده است که مهم آنها از دیدگاه بحث ما، حلیت شیر است؛ یعنی شیر باید حاصل نکاح صحیح و مشروع باشد. مرحوم شهید در لمعه می‏نویسد:
و یحرم بالرضاع ما یحرم بالنسب بشرط کونه عن نکاح. (همان، ج19، ص680)
طفلی که، با همه‏ی شرایط، از زنی شیر بنوشد، به آن زن، و شوهر (صاحب شیر) آن زن، و فرزند صاحب شیر و دیگر فرزندان آن زن، نسبت پیدا کرده و رابطه‏ی پدر ـ مادری و فرزندی بین او و زن و مرد صاحب شیر و رابطه‏ی خواهری و برادری بین او و فرزندان زن پدید می‏آید. در الجامع للشرایع می‏نویسد:
و یحرم منه [الرضاع [ما حرم بالنسب و تصیر المرضعة امّه و ابواهما جدیه و اختها خالته و... (همان، ج19، ص556)
و مرحوم شیخ طوسی در خلاف چنین می‏نویسد:
تنشر حرمة الرضاع الی ام المرضعة والفحل صاحب اللبن و یصیر الفحل ابا للمرتضع و ابوه جدّه. (همان، ج38، ص87)
اما باید دانست ـ همان‏طور که از عبارت مذکور ظاهر است ـ قلمرو این خویشاوندی به موضوع حرمت نکاح و حلیت نگاه محدود می‏شود و مشمول سایر آثار خویشاوندی از جمله نفقه و توارث نمی‏شود. در فقه الرضا به این محدودیت چنین تصریح شده است:
و اعلم انه یحرم من الرضاع ما یحرم من النسب فی وجه النکاح فقط. (همان، ج18، ص4)
و مرحوم علامه در قواعد به نفی اساسی آثار خویشاوندی چنین تصریح می‏کند:
و یحرم به [الرضاع] ما یحرم بالنسب... و لایتعلق به التوارث و استحقاق النفقه. (همان، ج19، ص595)
به هر حال، این آثار آن‏گاه در نتیجه‏ی شیرخوارگی محقق می‏شود که شیر حاصل از نکاح صحیح باشد و در صورت حرام بودن شیر درنتیجه‏ی آمیزش نامشروع، اصولاً خویشاوندی رضاعی حاصل نمی‏شود تا نوبت به بحث از چگونگی آثار آن برسد.
سه) آثار مترتب بر خویشاوندی نسبی مشروع و نامشروع
همان‏طور که گذشت، مقصود از خویشاوندی نسبی، خویشاوندی درنتیجه‏ی همخونی است. هر چند موضوع اصلی بحث به خویشاوندی نسبی در خط عمودی محدود می‏شود، برای روشن‏تر شدن بحث، به مطلق خویشاوندی نسبی، چه در خط عمودی و چه در خط اطراف می‏پردازیم.
گفتیم که هر گاه وجود فرزند ناشی از آمیزش همراه با نکاح صحیح یا آمیزش شبهه‏ناک یا تلقیح مصنوعی زوجین و یا تلقیح مصنوعی و ناخواسته‏ی زن و مردی باشد، خویشاوندی نسبی مشروع (واقعی، حکمی، الحاقی) تحقق می‏یابد، در غیر این صورت، خویشاوندی نسبی نامشروع است و مصداق مسلم آن، هنگامی است که طفل، حاصلِ آمیزش بدون شبهه و بدون نکاح صحیح باشد. به هر حال، در مرحله‏ی نخست باید دید که چه آثاری بر نسب مشروع مترتب می‏گردد تا در مرحله‏ی دوم روشن شود که چه مقدار از این آثار باقی است و چه مقدار آن منتفی می‏شود. هرچند ممکن است شهرت این قاعده‏ی مسلم که «فرزند ناشی از زنا به زانی ملحق نمی‏شود»، این گمان را پدید آورد که کلیه‏ی آثار از نسب نامشروع سلب می‏شود.
به همین دلیل، ضروری است که بدانیم حقوق و تکالیف یک فرد در جامعه، اعم از حوزه‏ی حقوق عمومی و حوزه‏ی حقوق خصوصی، گاه هیچ‏گونه ارتباطی با مسئله‏ی نسب ندارد، و فرد نسبت به آن، دارای حق یا تکلیف است، چه مجهول‏النسب باشد و چه معلوم‏النسب؛ و در صورت اخیر، چه نسب او مشروع باشد، که به صورت کامل و قانونی به پدر و مادر خویش ملحق می‏گردد و چه نسب او نامشروع و یا ناخواسته باشد که صرفا از نظرگاه فیزیولوژیک و طبیعی محض به پدر و مادر معلوم خویش ملحق می‏گردد. حق کسب و کار و پیشه، حق ترافع قضایی و حق شرکت در انتخابات که در قلمرو حقوق عمومی است و حق ازدواج و اختیار همسر، حق انجام معاملات قانونی و حق مالکیت، در قلمرو حقوق خصوصی، نمونه‏هایی از این حقوق است که اصولاً هیچ ربطی به نسب ندارد.
اما دسته‏ای دیگر از حقوق و تکالیف، بر وجود نسبِ معلوم استوارند. این دسته از حقوق و تکالیف ممکن است منطقا خود به دو گروه تقسیم شوند: یکی گروهی که بر مطلق نسب معلوم استوارند؛ چه آن نسب معلوم، مشروع باشد و یا نامشروع و، درنتیجه، الحاق طفل به پدر و مادر، چه الحاق طبیعی محض باشد و چه الحاق قانونی و شرعی، این آثار به نسب مترتب می‏شوند؛ و گروه دیگر، حقوق و تکالیفی هستند که صرفا مبتنی بر نسبِ مشروع‏اند و دارندگان نسب نامشروع، از آن حقوقْ محروم و از آن تکالیفْ معاف هستند. بحث مهم این است که ببینیم از مجموعه آثار حقوقی مترتب بر نسب معلوم، کدام یک داخل در گروه نخست است، تا نامشروع بودن نسب اثری منفی نسبت به آن تولید نکند و کدام‏یک داخل در گروه دوم است، تا نامشروع بودن نسب سبب زوال آن آثار گردد.
در صورت وجود نصی قانونی و شرعی، مسئله روشن است؛ اما اگر چنین نصی وجود نداشته باشد، بنابر اختلاف دیدگاه موجود، به یکی از دو صورت زیر می‏توان عمل کرد:
دیدگاه نخست آن‏که، طفل به مجرد الحاق طبیعی، از همه‏ی حقوق ناشی از نسب بهره‏مند باشد، مگر آنچه به الحاق قانونی و شرعی اختصاص داشته باشد؛ بر این اساس، آثار مشکوک، هم‏چنان بر نسب نامشروع مترتب است.
دیدگاه دوم آن‏که، اصولاً طفل هنگامی از حقوق مترتب بر نسب بهره‏مند می‏شود که نسب او، نسب مشروع باشد، مگر آنچه به صورت استثنایی برای او شناخته باشند؛ بر این اساس، آثار مشکوک بر این نسب مترتب نخواهد شد.
شاید بتوان دیدگاهی سوم و تفصیلی را نیز بر دو دیدگاه قبلی افزود؛ بدین صورت که در حوزه‏ی حقوق عمومی، اصل بر بهره‏مندی و در حوزه‏ی خصوصی اصل بر محرومیت باشد. به هر حال، پرداختن به بحث، خارج از وظیفه و حوصله‏ی این مقال است؛ بنابراین بحث را به جست‏وجوی نصوص شرعی و سخن فقیهان محدود می‏کنیم.
اول: آثار نسب مشروع و نسب نامشروع در قلمرو حقوق خصوصی و خانواده
احکام و آثار مترتب بر نسب در قلمرو حقوق خصوصی، تقریبا به حقوق خانواده مربوط می‏شود. با نگاهی به سخن فقیهان درباره‏ی آثار و احکام نسب مشروع، می‏توان چنین استنباط کرد که از مجموعه آثاری که بر نسب کامل، یعنی نسب معلوم و مشروع مترتب است، برخی بیشتر جنبه‏ی اعتباری و جعلی و برخی بیشتر جنبه‏ی عینی و واقعی دارند و به همین جهت، آثار و احکام دسته‏ی نخست، به نسب مشروع اختصاص یافته و از نسب نامشروع سلب شده‏اند، اگرچه نسب طبیعی و رابطه‏ی پدری ـ مادری و فرزندی مسلم و ثابت باشد. اما آثار و احکام دسته‏ی دوم که بیشتر به واقعیت عینی ارتباط دارند، برای مطلق نسب معلوم ثابت‏اند، چه مشروع و قانونی باشد و چه صرفا به صورت نسب طبیعی و حتّی نامشروع. به هر حال مهم‏ترین آثار مترتّب بر نسب مشروع از این قرار است:
1. رابطه‏ی ابوت و بنوت بین پدر و مادر و فرزند؛
2. ولایت قهری پدر و جد پدری بر فرزند؛
3. تکلیف حضانت برای پدر و مادر؛
4. تکلیف پرداخت نفقه‏ی فرزند؛
5. وجود رابطه‏ی توارث بین پدر و مادر و فرزند؛
6. وجود رابطه‏ی خواهری ـ برادری بین فرزند و سایر فرزندان مشترک و یا مستقل پدر و مادر؛
7. وجود رابطه‏ی توارث بین خواهران و برادران بر اساس ضوابط مذکور در مبحث ارث؛
8. حلیت نگاه متقابل فرزند با پدر، مادر، برادران، خواهران، عمه‏ها، عموها، دایی‏ها و خاله‏ها و اجداد و... ؛
9. حرمت نکاح فرزند با پدر و مادر و اجداد و حرمت نکاح پدر و مادر و اجداد با فرزندان؛
10. حرمت نکاح برادران و خواهران با یکدیگر و با فرزندان یکدیگر؛
11. حرمت نکاح با خاله، دایی، عمو، عمه و...
به نظر می‏رسد از میان آثار فوق، اثر نخست و به دنبال آن آثار دوم تا هفتم، بیشتر جنبه‏ی اعتباری دارند و درنتیجه، علی‏رغم اثبات نسب طبیعی و معلوم بودن آن و الحاق فرزند به والدین به‏لحاظ عینی و واقعی، همه‏ی این آثار هفتگانه از آن سلب می‏شوند؛ یعنی نه زن و مرد به لحاظ حقوقی و شرعی پدر و مادرند، نه کودک فرزند آنان به شمار می‏آید و به دنبال آن، حق و تکلیف ولایت، حضانت و انفاق نیز وجود نخواهد داشت. چنان‏که رابطه‏ی خواهری و برادری بین کودک و سایر فرزندان به لحاظ قانونی رسمیت نمی‏یابد و درنتیجه رابطه‏ی توارث بین خویشاوندان نسبی ـ که اختصاص به نسب مشروع دارند ـ بین آنان وجود نخواهد داشت؛ بنابراین، اگرچه ممکن است سخن برخی فقیهان که گفته‏اند زنازاده به زانی منتسب و ملحق نمی‏شود (مروارید، ج19، ص476؛ نجفی، ج29، ص257)، به ظاهر سخن مطلقی جلوه کند که کلیه‏ی آثار نسب را منتفی می‏سازد، اما حقیقت این است که موقعیت سخن قرینه‏ای بر عدم اطلاق سخن و انحصار آن به برخی از آثار، هم‏چون آثار پیش‏گفته است. هم‏چنان‏که صاحب جواهر به دنبال اطلاق کلام مرحوم محقق، با عبارت «علی وجه تلحقه الاحکام» (همان)، آن را محدود و مقید می‏کند.
اما سایر آثار ـ چون بیشتر جنبه‏ی واقعی و عینی دارند ـ هم‏چنان به قوت خود باقی هستند هر چند نسبت به اثر هشتم (حلیت نگاه)، احتیاطا فتوا به رفع آن و حرمت نگاه داده‏اند. همین فقها در عین آن‏که رابطه‏ی ابوت و بنوت را در موارد پیش‏گفته انکار می‏کنند، در مورد شمول حکم حرمت نکاح بین فرزند ناشی از زنا با پدر و مادرش، به وجود نسب طبیعی و برآیند آن، یعنی وجود رابطه‏ی ابوت و بنوت به‏لحاظ عرفی و لغوی استناد کرده‏اند.
راوندی در فقه القرآن می‏نویسد:
و کل من یقع علیه اسم بنت حقیقةً او مجازا تحرم لقوله تعالی «و بناتکم» [و سپس به همین دلیل، حکم را شامل سایر محارم نیز دانسته، ادامه می‏دهد] و کذا من یقع علیه اسم العمة، لقوله تعالی «و عماتکم». و کذالک کل من کان خالته حقیقة و هی أخت أمه، او مجازا و هی أخت جدته، ای جدة کانت من قبل امها، فأختها خالتها و تحرم علیه لقوله تعالی «و خالاتکم». (مروارید، ج18، ص222)
صهرشتی نیز در اصباح الشیعه تصریح می‏کند که:
البنت من الزنا لایلحق بأحد الزانیین و لایحل للزانی ان یتزوج بها لانها بنته لغة. (همان، ص321)
مرحوم محقق نیز در کتاب شرایع، پس از تصریح به عدم انتساب زنازاده به زانی، بر حکم مذکور تصریح می‏کند:
فلو زنی فانخلق من مائه ولد علی الجزم، لم ینتسب الیه شرعا وهل یحرم علی الزانی والزانیة؟ الوجه انه یحرم، لانه مخلوق من مائه فهو یسمی ولدا لغة. (همان، ج19، ص476)
علامه نیز در کتاب قواعد از نظر حکم حرمت نکاح، همین نظر را به همین دلیل پذیرفته، اما نسبت به حرمت نگاه اشکال کرده، می‏نویسد:
والنسب یثبت شرعا بالنکاح الصحیح والشبهه بدون الزنا، لکن التحریم یتبع اللغة، فلو ولد له من الزنا بنت، حرمت علیه و علی الولد وطی أمه و ان کان منفیا عنهما شرعا و فی تحریم النظر اشکال. (همان، ص594)
شیخ طوسی نیز در کتاب خلاف می‏نویسد:
اذا زنی بامرأة فأتت ببنت، یمکن أن تکون منه، لم تلحق به بلاخلاف و لایجوز أن یتزوجها و به قال ابوحنیفه و اختلف اصحابه. (همان، ج38، ص38)
امام خمینی با اظهار تردید در الحاق فرزند ناشی از تلقیح مصنوعی نامشروع به صاحبان نطفه، به‏طور جزم حکم به عدم جواز نکاح این فرزند با صاحبان نطفه کرده، با دستور مراعات احتیاط در سایر مسائل، عملاً نگاه به آنان را جایز نمی‏شمرد.
اگر منی مردی را داخل رحم زن اجنبیه نمودند... اشکالی نیست که بچه شرعا از این مرد و زن است و تمام احکام فرزندی را دارد ولکن اگر از روی علم و عمد باشد، محل اشکال است و باید احتیاط در جمیع مسائل مراعات شود؛ لکن اشکالی نیست که اگر این بچه دختر باشد، پدر نمی‏تواند او را به زنی بگیرد و اگر پسر باشد نمی‏تواند مادر خود را بگیرد و نمی‏تواند دختر به محارمش، اگر به عقد صحیح بود، شوهر کند و پسر محارمش را بگیرد. لکن در تمام مسائل دیگر احتیاط نمایند. (امام خمینی، م2877)
یکی دیگر از احکامی که در حقوق عرفی و موضوعه بر مطلق نسب طبیعی در قلمرو حقوق خصوصی استوار است ـ هر چند رنگی هم از حقوق عمومی دارد ـ و نسب نامشروع را نیز شامل می‏شود، حقِّ نام خانوادگی است. یکی از حقوق‏دانان، پس از آن‏که استفاده‏ی اولاد نامشروع را از نام خانوادگی پدر طبیعی جایز نمی‏شمرد، اضافه می‏کند:
با وجود این، هیأت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه‏ی شماره 617 مورخ 3/4/1376 که در سایر موارد مشابه لازم‏الاتباع است، به استناد نظر برخی از فقیهان معاصر، برای فرزندان نامشروع، حق استفاده از نام خانوادگی پدر طبیعی را قایل شده و پدر را به گرفتن شناسنامه برای فرزند نامشروع خود مکلف نموده و بدین‏سان، عدم الحاق زنازاده به زانی را به مورد ارث منحصر کرده است. (صفایی، 1376، ص75)
بنابراین، در قلمرو حقوق خصوصی، این‏گونه نیست که همه‏ی آثار حقوقی از نسب نامشروع سلب گردد، بلکه بعضی از آثار، هم‏چون رابطه‏ی توارث، مبتنی بر نسب و الحاق قانونی و مشروع، و برخی دیگر، چون حرمت نکاح، بر نسب و الحاق طبیعی مبتنی است.
دوم: آثار نسب مشروع و نامشروع در قلمرو حقوق عمومی
در قلمرو حقوق عمومی نیز، هم‏چون حقوق خصوصی، مشروعیت نسب گاه مؤثر و گاه بی‏تأثیر است. یکی از حقوق و تکالیف عمومی که بر مشروعیت نسب استوار است، قضاوت است. «طیب مولد»، یعنی نسب مشروع، یکی از شرایط احراز مقام قضاوت است که مورد اتفاق همه‏ی فقهاست (مروارید، ج11، صص74، 301 و 355)، به‏گونه‏ای که از ضروریات فقه به شمار می‏رود. برخی از احکام عمومی دیگر نیز در فقه اسلامی ـ اگرچه شاید نتوان آنها را در دسته‏بندی حقوق عمومی به مفهوم اصطلاحی خاص آن جای داد ـ مبتنی بر نسب مشروع است که از جمله‏ی آنها تصدی مقام مرجعیت تقلید است (طباطبایی یزدی، 1409، م 22 از مسائل تقلید). از همین‏جا روشن می‏شود که در قلمرو حقوق عمومی، تصدی عالی‏ترین مقام کشوری، یعنی رهبری نظام نیز، بر مشروعیت نسب استوار است؛ چرا که یکی از شرایط لازم برای رهبری، داشتن صلاحیت مرجعیت است که لازمه‏ی آن طیب مولد است؛ اما در بیشتر حقوق و تکالیف عمومی چنین شرطی وجود نداشته، اصولاً بحث نسب ـ چه مشروع و چه نامشروع ـ در آنها تأثیری ندارد. همان‏طور که گذشت، حق کسب و کار و حق ترافع قضایی از این قبیل است.
اما بخش دیگری از احکام، که خود مبنای بسیاری دیگر از حقوق و تکالیف است، بر وجود مطلق نسب استوار است، چه مشروع و چه نامشروع. مهمترین آن مسلمان بودن کودک است. می‏دانیم که در نظام حقوقی اسلام، مذهب فرد در موقعیت حقوقی او، چه در قلمرو حقوق عمومی و چه در قلمرو حقوق خصوصی، تأثیرگذار است؛ به‏طور مثال، از نظر حقوق عمومی در دولت اسلامی، احراز مقامات عالیه‏ی سیاسی و نیز تصدی قضا، به مسلمانان اختصاص دارد. مسلمان بودن شرط مسلم تصدی مقام قضاست (مروارید، ج11، صص301، 355، 394 و ج33، صص225 و 353)، هم‏چنان‏که شرط احراز مسئولیت رهبری (قانون اساسی ایران، اصول 107 و 109) و ریاست جمهوری (همان، اصل111) نیز هست؛ و از نظر حقوق خصوصی، مسلمان بودن، شرط ارث بردن از مسلمان (دانش‏پژوه، 1381، صص441ـ448) و یا ازدواج با زن مسلمان است. (همان، صص379ـ397)
به هر حال، مسلمان‏زاده، مسلمان به شمار می‏آید، چه نسب او مشروع باشد و چه نامشروع؛ بنابراین، فرزند نامشروع اگرچه به‏لحاظ بعضی مسائل حقوقی، هم‏چون ارث، به پدر و مادرش ملحق نمی‏شود، از نظر آیینی، الحاق او به پدر و مادر، تابع الحاق طبیعی است، نه الحاق قانونی. به دلیل اهمیت مطلب و تأثیر مستقیم و فراوان آن در نتیجه‏ی نهایی بحث، آن را مستقلاً در عنوان ذیل پی می‏گیریم.
چهار) الحاق آیینی طفل بر مبنای نسب طبیعی
هرگاه نسب طبیعی فرزندی به پدر و مادرش معلوم و ثابت باشد، فرزند به‏لحاظ دینی، هم‏دین آنان خواهد بود؛ بنابراین، هرگاه پدر و مادر طفل، هر دو غیرمسلمان باشند، طفل نیز غیرمسلمان محسوب می‏شود؛ اما هر گاه پدر و مادر، هر دو، یا یکی از آنها مسلمان باشند، طفل بر اساس قاعده‏ی «الحاق به اشرف والدین»، مسلمان به شمار می‏آید. در همه‏ی موارد فوق، فرقی نمی‏کند که فرزند مشروع یا نامشروع باشد. دلیل این مطلب، افزون بر اطلاقات ادله‏ی الحاق آیینیِ طفل به پدر و مادر ـ که شامل پدر و مادر طبیعی و قانونی هر دو می‏شود ـ نصوص خاصه‏ای است که فرزندان نامشروعِ مسلمانان را نیز مسلمان به شمار می‏آورد.
اول: عمومات و اطلاقات
1. صاحب جواهر تصریح می‏کند که اگر کسی جنین زن مرتد را سقط کند، اگر پدر جنین مسلمان باشد، جانی موظف به پرداخت دیه‏ی جنین مسلمان است، اگرچه زن مرتده باشد. وی در این حکم تفاوتی بین جنین مشروع و نامشروع نگذاشته و به‏طور مطلق، جنین را مسلمان به شمار آورده است. (نجفی، ج43، ص380)
2. یکی از احکام مترتب بر اسلام، طاهر بودن مسلمان است. صاحب جواهر، به‏طور مطلق و بدون تفصیل بین فرزند مشروع و نامشروع، فرزند مسلمانان را طاهر دانسته، احکام مسلمانان را بر او جاری می‏کند. (همان، ج39، ص27)
3. و بالاخره فقیه مذکور، در عبارتی دیگر، صریحا طفلی را که یکی از پدر و مادرش در حال انعقاد نطفه یا ولادتش مسلمان بوده است، مسلمان محسوب می‏کند، حتی اگر بعدا آن پدر یا مادر مسلمان مرتد شده باشند؛ و در این مورد فرقی بین طفل مشروع و نامشروع نمی‏گذارد. (همان، ص25)
مفاد این اطلاقات و عمومات به سیره‏ی عقلایی نیز تأیید می‏گردد. توضیح آن‏که، از نظر عقلا، محجورین و فاقدان اهلیت در یک جامعه، اعم از صغار و مجانین و غیر آنان، از ابعاد مختلف به همان جامعه ملحق می‏گردند، بی‏آن‏که به مشروعیت و عدم مشروعیت نسب آنان توجهی شود؛ مثلاً صغار یک قبیله، ایل، قوم و ملت، به همان جامعه ملحق می‏شوند، مانند اطفال ایل بختیاری یا قشقایی که بختیاری یا قشقایی به شمار می‏آیند و اطفال قوم کرد یا بلوچ که کرد و بلوچ محسوب می‏شوند، همان‏طور که اطفال ایرانی یا لبنانی، ایرانی یا لبنانی به شمار می‏روند. این سیره‏ی عقلایی به لحاظ الحاق آیینی نیز وجود دارد؛ یعنی مسیحی‏زادگان، مسیحی، یهودی‏زادگان، یهودی، هندوزاده، هندو و بالاخره مسلمان‏زادگان مسلمان محسوب می‏شوند، چه فرزندان مشروع باشند و چه نامشروع (طباطبایی یزدی، 1409، ج1، ص68).
دوم: نصوص خاصه
1. مرحوم سید تصریح می‏کند که بنابر اقوی، فرزند نامشروع مسلمانان، مسلمان به شمار می‏آید، اگرچه فقط یکی از پدر و مادرش مسلمان باشند؛ بنابراین طفل به لحاظ آیینی به طرف مسلمان ملحق می‏شود، اگرچه مسلمان زنا کار باشد، و از جهت حقوقی (ارث) به طرف غیرزناکار ملحق می‏شود، اگرچه کافر باشد؛ بنابراین، اگر مرد مسلمان با زن کافری به عنف زنا کند، فرزند حاصل از این آمیزش از جهت آیینی ملحق به پدر و مسلمان محسوب می‏شود، اما به‏دلیل نامشروع بودن نسب، به‏لحاظ حقوقی (توارث) به او ملحق نمی‏شود و رابطه‏ی توارث بین آنان وجود نخواهد داشت، و برعکس، به‏دلیل مشروعیتِ نسب به مادر، رابطه‏ی توارث ـ به شرح مذکور در فقه ـ بین آنان وجود دارد، اگرچه فرزند از جهت آیینی به مادر ملحق نیست.
2. فقیه نام‏برده در جای دیگری تصریح می‏کند که فرزند نامشروعْ مسلمان محسوب می‏شود، اگر پدر و مادر طبیعی او، یا یکی از آنها مسلمان باشد. (همان، ص437)
3. صاحب جواهر نیز در برابر نظریه‏ای که بین طهارت طفل و مسلمان بودن تفکیک قایل شده و در عین اعتراف به طهارت طفل، مسلمان بودن او را انکار می‏کند، اظهار تعجب کرده و آن را بی‏پایه دانسته پاسخی به آن نداده و به همان اظهار شگفتی بسنده کرده است. (نجفی، ج38، ص184)
مبحث چهارم: خلاصه مطالب و نتیجه نهایی
الف) خلاصه‏ ی مطالب
مباحث گذشته را می‏توان چنین خلاصه کرد:
1. عدم الحاق فرزند نامشروع به پدر و مادر طبیعی‏اش، یک قاعده‏ی عام و فراگیر نیست؛ از یک سو باید بین حکم الحاق، در قلمرو حقوق خصوصی و حقوق عمومی قایل به تفکیک شد و از سوی دیگر، در هریک از این دو قلمرو نیز با توجه به مورد، حکم مسئله متفاوت است، به گونه‏ای که در هر دو حوزه‏ی حقوق عمومی و خصوصی، مواردی که نامشروع بودن نسب تأثیر منفی ایجاد نکرده است و فرزند از آثار مترتب بر نسب بهره‏مند می‏شود، آن‏قدر فراوان است که تقریبا می‏توان اصل را برخلاف پندار برخی از حقوق‏دانان، بر الحاق ـ ونه عدم الحاق ـ قرار داد.
2. یکی از موارد مسلّمی که فرزند نامشروع به پدر و مادر طبیعی خویش ملحق می‏شود و نیازی نیست تا به اصل نه چندان مسلم «الحاق» یا «عدم الحاق» مراجعه شود، الحاق آیینی اوست؛ یعنی فرزند از نظر دینی، متدین به دین پدر و مادرش به شمار می‏آید، چه نسب طبیعی باشد و چه مصنوعی، چه خواسته و چه ناخواسته، چه مشروع و چه نامشروع؛ بنابراین، مسلمان‏زاده هرچند نامشروع، مسلمان محسوب می‏گردد. غیر از دلایل فقهی و نصوص خاصه، سیره‏ی عقلا نیز بر این مسئله دلالت دارد.
3. در نظام حقوقی اسلام که بنیاد اصلی تابعیت و پیوند فرد با دولت اسلامی، دین و عقیده‏ی اوست، هر مسلمان، تبعه‏ی دولت اسلامی به شمار می‏آید؛ و بر همین اساس، در تابعیت تولدی یا اصلی، هر مسلمان‏زاده به موجب سیستم خون، مسلمان و درنتیجه، تابع دولت اسلامی تلقی می‏گردد، هرچند نسب او به پدر یا مادر مسلمانش صرفا نسب طبیعی باشد. (دانش‏پژوه، 1381، ص129ـ134)
ب) نتیجه‏ی نهایی
براساس مطالب پیش گفته، درباره‏ی موضوع اصلی بحث، یعنی «تابعیت ایرانی طفل نامشروع»، می‏توان گفت که اگر نسب طبیعی فرزند نامشروعی به پدر ایرانی‏اش ثابت شود، به موجب بند 2 ماده‏ی 976 قانون مدنی، به سه دلیل، آن فرزند از ابتاع دولت ایران به شمار می‏رود:
1. عدم صحت نظر مخالفان: از آن‏چه گذشت روشن شد که یک اصل عام و غالب تحت عنوان «اصل عدم الحاق فرزند نامشروع به پدر و مادر طبیعی» وجود ندارد؛ بنابراین استدلال کسانی که به استناد ماده‏ی 1167 قانون مدنی، فرزند نامشروع پدر ایرانی را از شمول بند 2 ماده‏ی 976 خارج دانسته، تنها او را در صورتی که در سرزمین ایران متولد شود، با اجرای سیستم خاک، ایرانی می‏دانند، مخدوش به نظر می‏رسد؛ چراکه موضوع ماده‏ی 1167 تقریبا منحصر به باب توارث ـ در قلمرو مسائل حقوقی ـ است و باب نگاه در مسائل شرعی، به مفهوم خاص آن، نیز همین حکم را داراست و به موضوع بحث ما (تابعیت) ارتباطی ندارد؛ بنابراین فرزند نامشروع پدر ایرانی، به استناد بند 2 ماده‏ی 976 و با اجرای سیستم خون، تبعه‏ی ایران محسوب می‏شود، هرچند در خارج متولد شده باشد.
2. سیره‏ی عقلا: سیره‏ی خردمندان بر این است که فاقدان اهلیت، از جمله صغار هر جمعیت ـ اعم از قوم و قبیله و ملت ـ را به همان جمعیت منتسب می‏کنند، چه این صغار حاصل یک رابطه‏ی مشروع باشند، یا رابطه‏ی نامشروع؛ بنابراین فرزندان نامشروع ملت ایران نیز، بخشی از ملت ایران (به مفهوم حقوقی و سیاسی آن) به شمار می‏آیند، و درنتیجه، از اتباع دولت ایران قلمداد می‏شوند.
3. تفسیر اسلامی از قوانین: قوانین مربوط به تابعیت دولت ایران با این‏که در دل قانون مدنی آمده است، بیشتر جنبه‏ی عرفی و وضعی دارد تا جنبه‏ی اسلامی، و برخلاف بیشتر مواد قانونی مدنی که عمدتا برگرفته از فقه امامیه است، مواد مربوط به تابعیت، تحت‏تأثیر حقوق عرفی تدوین یافته است؛ اما با این همه، تا آن‏جا که ممکن است، باید آن‏ها را به‏گونه‏ای تفسیر کرد که با فقه اسلامی سازگار باشد؛ و چون در حقوق اسلام، در اجرای سیستم خون، فرقی بین فرزند مشروع و نامشروع نیست، منطقی آن است که همین حکم را نسبت به تابعیت دولت ایران ـ که دولتی اسلامی است ـ بپذیریم و علاوه بر فرزندان نامشروعی که از پدر ایرانی در خاک ایران متولد شده‏اند، کسانی را که در خارج نیز متولد شده‏اند تابع دولت ایران بدانیم. این حقیقت آن‏گاه اهمیت بیشتری پیدا می‏کند که این فرزند نامشروع ایرانی، مسلمان‏زاده‏ای باشد که در خارج از سرزمین ایران و در خاک یکی از دولت‏های غیراسلامی متولد گردیده باشد. عدم الحاق چنین فرزندی به پدر طبیعی ایرانی و مسلمانش، موجب می‏شود که با عدم اجرای سیستم خون، چه بسا تبعه‏ی دولت خارجیِ غیراسلامی به شمار رود و این چیزی است که با احکام اولیه‏ی اسلامی سازگاری ندارد. نتیجه‏ی دیگری که از مطالب مذکور به دست می‏آید، تابعیت فرزند طبیعی مرد خارجی است، چه مادر او ایرانی باشد و چه خارجی و چه در ایران به دنیا آید و چه در خارج و چه نسب او به مادرش نسب طبیعی باشد، یا نسب قانونی؛ مگر آن‏که از باب قیاس به قاعده‏ی «الحاق به اشرف والدین» وقتی که مادرِ این فرزندِ نامشروعْ ایرانی و به‏ویژه آن‏که نسب او به مادر هم نسب قانونی باشد، او را ملحق به مادر دانسته و تبعه‏ی دولت ایران به شمار آوریم. قبول هریک از دو نظر فوق مجال بیشتری می‏خواهد که از عهده‏ی این مقال خارج است.
خاتمه: حقوق تطبیقی
در نظام حقوقی ایران، تابعیت تولدی یا تابعیت اصلیِ طفل بر مبنای سیستم خون، تنها براساس نسب پدری استوار است و برای نسب مادری صریحا نقشی قایل نیست. بند 2 ماده‏ی 976 می‏گوید:
کسانی که پدر آنها ایرانی است، اعم از این‏که در ایران یا در خارجه متولد شده باشند.
و تابعیت تولدی بر مبنای سیستم خاک را به موردی منحصر کرده است که نسب طبیعی، به هر دوطرف، یعنی پدر و مادر، نامعلوم باشد. بند 3 همین ماده می‏گوید:
کسانی که در ایران متولد شده و پدر و مادر آنان غیرمعلوم باشند.
براساس بند 2، هرگاه نسب طفل به پدر ایرانی‏اش ثابت باشد، ایرانی محسوب می‏شود، چه این نسب مشروع باشد و چه نامشروع ـ به شرحی که گذشت ـ و به موجب بند سه، هرگاه والدین طفلی که در ایران متولد شده است، هردو نامعلوم باشند، براساس سیستم خاک، آن طفل ایرانی به شمار می‏آید و فرق نمی‏کند که این طفل، واقعا فرزند مشروع والدین مجهولش باشد یا فرزند نامشروع آنها؛ اما نسبت به موردی که مادر ایرانی یا غیرایرانیِ طفلْ معلوم ولی پدر او نامعلوم باشد، دستور صریحی مشاهده نمی‏شود، چه آن طفل در ایران به‏وجود آمده باشد، یا در خارج. از یک طرف، پدر و درنتیجه، تابعیت ایرانی او معلوم نیست تا طفل تبعه‏ی ایران به شمار آید و از طرفی مادر طفل معلوم است و موضوع از شمول بند سه خارج می‏گردد؛ به‏خصوص اگر مادر معلوم، غیرایرانی باشد، و از طرف سوم، ممکن است این طفلی که مادر ایرانی یا غیر ایرانی او معلوم و پدرش مجهول است، در خارج متولد شده باشد. در همه‏ی این موارد باید از فن و آیین استنباط حقوق کمک گرفت و حکم مسئله را روشن کرد.
اما در نظام حقوقی مصر، این مسئله تا حدود نسبتا زیادی موردتوجه قانون‏گذار قرار گرفته و به راه‏حل آن تصریح شده است؛ چراکه از یک طرف، در بند 1 ماده‏ی 6 قانون مصوب 1935، هم‏چون بند 2 ماده‏ی 976 قانون ایران سخن گفته و اعلام می‏دارد:
هرکس که از پدر مصری ـ چه در خاک مصر و چه در خارج از آن ـ به‏دنیا آمد، مصری است. (احمد مسلم، 1995، ص193)
و از سوی دیگر، در بند 2 همین ماده درباره‏ی موردی که نسب طفل به‏لحاظ قانونی فقط به مادر مصری مسلم است و نسب او به پدرش قانونا ثابت نیست (فرزند نامشروع از جانب پدر) تا چه رسد به آن‏که نسب طبیعی او به پدر هم ثابت نباشد، قانون‏گذار، نسب مادری را جایگزین نسب پدری ساخته و این فرزند را چه در مصر به دنیا آید و چه در خارج آن، مصری دانسته، می‏گوید:
هرکس که در خاک مصر یا خارج آن از مادری مصری به‏دنیا آید، مادام که نسبت قانونی او به پدرش ثابت نشده باشد. (همان)
و بدین‏صورت، مشاهده می‏شود که موضوعی که حکم آن در قانون ایران به سکوت گذشته، در قانون مصر به صراحت بیان شده است.
همین مطلب در قانون تابعیت «جمهوریة العربیة المتحده» نیز انعکاس یافته است (شمس‏الدین الوکیل، 1960، ص303). در این میان قانون تابعیت سوریه، به فقه اسلامی نزدیک‏تر است و با فرض روشن و معلوم بودن نسب طبیعی فرزند به پدر، آن را برای اعطای تابعیت سوری کافی می‏داند و تصریح می‏کند که حتی فرزندان نامشروع از پدر ـ یا مادر ـ سوری، با اجرای سیستم خون تبعه‏ی سوریه به شمار می‏روند. در بند 1 از ماده‏ی 2 قانون تابعیت می‏گوید:
فرزند نامشروع خردسال، سوری به شمار می‏آید، هرگاه که یکی از والدین او ـ که قبل از دیگری ـ به او اقرار می‏کند سوری باشد.
و در بند 2 تصریح می‏کند:
هرگاه نسب طبیعی طفل به پدر و مادر به‏گونه‏ای واحد ثابت باشد، فرزندْ سوری به شمار می‏آید اگر پدرش سوری باشد. (همان، ص304)
نتیجه آن‏که این صراحت قانونی تابعیت سوریه نیز می‏تواند قرینه‏ای برای نفی استبعاد از الحاق سیاسی فرزند نامشروع ایرانی به پدر طبیعی و تأییدی برای حکم به تابعیت ایرانی او باشد.

پاورقیها: