طرح مساله :
به موجب ماده 819 قانون مدني (نمائاتي كه قبل از اخذ به شفعه درمبيع حاصل مي شود، در صورتي كه منفصل باشد، مال مشتري و، در صورتي كه متصل باشد، مال شفيع است ، ولي مشتري مي تواند بنائي را كه كرده يا درختي را كه كاشته قلع كند) .
مي دانيم كه پيش از اخذ به شعفه خريدار مالك سهم شريك است ، زيرا وجود شركت و امكان ايجاد حق شعفه مانع از تصرف حقوقي شريك در مال خود نيست. اخذ به شعفه سبب مي شود كه مال خريدار به شفيع انتقال يابد. اين اثر، بطور طبيعي پس از اخذ شفيع بوجود مي آيد و به همين جهت در بخش نسخت ماده 1819 قانون مدني منافع منفصل به خريدار اختصاص داده شده است .
بخش اخير ماده ناظر به صورت ويژه اي از منافع است ، فرضي كه ارزش اضافي كه بوسيله خريدار ايجاد و به مبيع متصل شده مالي قابل تميز و جداشدني است : مانند بنائي كه ساخته درختي كه كاشته شده است. بيگمان ، آنچه در مزان مالكيت خريدار برپا شده از آن اوست و شفيع حقي بر آن ندارد. همچنين ، بايد پذيرفت كه شفيع نيز حق دار مبيع را، چنانكه فورخته شده است ، تملك كند و آزاد و بي قيد در اختيار بگيرد. پس ، دشواري در اين است كه چگونه بايد حق مالكيت خريدار و حق تملك بي قيد شفيع را با هم جمع كرد؟ به ويژه ، تعادل دو حق در فرضي به سختي انجام مي پذيرد كه خريدار به دلل افراز سهماو پيش از اخذ به شفعه يا جدائي آن دو از آغاز همجواري با اذن شريك ، حق احداث بنا يا درختكاري را داشته باشدو در نتيجه (اخذ به شفعه ) ناچار شود كه آن را قلع كند.
دشواري جمع دو حق سبب سرگرداني و اختلفا محققان شده است و قانون مدني نيز راه حلي براي آن انتخاب نكرده و تعارض پاره اي متون پراكنده در قانون مدني ، از جمله دوم ماده 504 (اجاره ) و540 (مزارعه ) در زرع وبنائي كه به حق احداث شده ، بر اين ابهام افزوده است : پاره اي از محققان راه حل را در اين ديده اند كه باخريدار مانند غاصب رفتار شود، چرا كه او حق نداشته است در ملكي كه ديگري امكان تملك مانند شفعه دارد تصرفي منافي با آن حق بكند ( ماده 500 قانون مدني ) وانگهي ، خريدار با ساختن بنا وكاشتن درخت در چنين ملكي به تفريط در حق خود دست زده است ، پس از بابت خرابي آن نمي توان از شفيع خسارت بگيرد.
اين نظر كه ر فقه نيز طرفداران سرشناسي دارد، با مخالفت روبرو شده است و بر آن خرده گرفته اند كه ، چون خريدار پيش از اخذ به شفعه در ملك خويش تصرف مي كند، نبايد او را در حكم غاصب آورد، به ويژه كه اين تصرف راه اخذ به شعفه را مسدود نمي كند و منافي با آن نيست ، اقدام خريدار تفريط در حق نيز محسوب نمي شود، زيرا امكان خراب كردن آن بدون عوض بشدت مورد ترديد است .
نكته اي كه ر هر دو نظر مبهم باقي مانده ولي يكي از مباني مهم نزاع است اينكه ، در همان حال كه تصرف خريدار در ملك خويش مشروع است ، درخواست قلع بنا ودرخت از سوي شفيع نيز قابل سرزنش و ضمان آور نيست. منتها، چون براي اصلاح و آزاد سازي ملك خود از مال خريدار استفاده مي كند و آن را از بين مي برد، بايد عوض آنچه را بدست مي آورد بدهد. در واقع آنچه شفيع به عنوان (ارش ) مي پردازد، عوض استيفاء است نه دين ناشي از مسئوليت مدني ، بهمين جهت ، خواهيم ديد ك ميزان ارش تفاوت ميان بهاي زمين آزاد ومقيد است نه بهاي درخت و بناي قلع شده 0 همچنين ، هزينه اصطلاح بايد از آن تفاوت بها كم شود، چرا كه در برابر اين هزينه شفيع سودمي برد

تحرير محل نزاع :
تصريح پايان ماده 819 قانون مدني بر اينكه : ( .... مشتري مي تواند بنائي را كه كرده يا درختي را ك كاشته قلع كند) اشاره به مالكيت خريدار و خروج آنها از موضوع شفعه است. ولي اين حكم مشكل اجراي حق شفعه را از بين نمي برد. زيرا، چه سود از اينكه خريدار بنائي آباد را خراب كند يا درختي بارور را بركند؟ اين اختيار به تنهائي خسارت او را جبران نمي سازد و حق مالكيت او و حق شفعه را جمع نمي كند. بايد ديد آيا راهي وجود دارد كه اوبه ارزش از دست داده برسد و مالي به هدر نرود؟
بيگمان ، راه عاقلانه اين است كه دو طرف درباره بهاي اموال اضافه شده وانتقال مسالمت آميز آنها توافق كنند. ولي اگرراه ستيز پيش گيرند، ناسازگاري به زيان خريدار است ، چرا كه بايد به خود ضرر زند تا شفيع را از منفعتي ناروا محروم سازد. از سوي ديگر، تامين اجراي حق شفيع اجياب مي كند كه بامانعي چنين بزرگ روبرو نشود و خريدار از ايجا آن و دست زدن به تصرفي كه اجراي حق شفيع را دشوار كند ممنوع شود. پس ، بايد ديد آيا راهي وجود دارد كه شاهين عدالت راست ايتسد و دو حق با هم جمع شود؟
در جستجوي همين راه حل است كه ترديدها آغاز مي شود واختلافها بروز مي كند. براي رسيدن به نتيجه ، بايد از شاخه هاي فرعي بحث كاست و با صافي كردن نزاع اصلي به حل آن پرداخت :
1- خريدار نمي تواند با وجود درخواست شفيع بنا و درخت را در ملك او باقي بگذارد و از او اجرت المثل بخواهد، زيرا، شفيع حق دارد مبيع را آزاد سازد و نبايد چنين پنداشت كه ، چون خريدارحق داشته است در زمين خود بنا بسازد يا درخت بكارد، بعد از انتقال زمين نيز مي تواند ملك شفيع را براي هميشه مقيد سازد. هدف از اختيار تملك به شفعه پرهيز از شركتهاي ناخواسته و اختلافهاي ناگوار ناشي از آن است ، پس نبايد آن را وسيله گسترش دامي براي آغاز اين گفتگو ساخت. در نتيجه باقي گذاردن بنا و غرض حتي اگر بدان انتظار هيچ پداشي باشد، بدون اجازه شففيع مجوزي ندارد.
2- تصرف خريدار در زمين مشاع بدون اذن شريك مجاز نيست (ماده 581 قانون مدني ) زيرا، خريدار پس از وقوع بيع قائم مقام فروشنده و شريك جديد شفيع است و در اثر انتقال هيچ حقي بيش از فروشنده پيدا نمي كند، پس ، اگر به ناورا وخودسرانه بنائي در مالكي مشاع بسازد يا درختي بكارد، اقدام او نامشروع و همانند غصب است. پيش از اخد به شفعه نيز شفيع به عنوان شريك مي تواند قلع چنين بنا و درختي را بخواهد و خسارت ناشي از خرابي زمين را از او بگير اخذ به شعفه اين حق را از بين نمي برد، تقويت هم مي كند، زيرا او سهم شريك را نيز تملك مي كند و از آن پس در تسليط بر ملك بي رقيت است و حق دارد هر قيد نامشروعي را بزدايد. اگر پيش از اخذ به شفعه و در حال اشاعه اين ترديد باشد كه مالك درخت و ساختمان نيز بر زمين مشاع سلطه اي دارد و در حق خويش تصرف كرده است ، پس از تملك آن سهم ترديدها از بين مي رود، در نتيجه ، بيگمان شفيع حق ازاله بنا و درخت را دارد و در برابر آن ، نه تنها ارشي نمي پردازد، اگر خسارتي هم ببيند از خريدار مي گيرد.
تنها فرضي كه احتمال دارد شفيع به دادن عرضي محكوم شود موردي است كه از مال خريدار استفاده اي ببرد، از منافع آن بهره مند شود يا با اجازه خريدار بنا درخت را نگاه دارد، كه در اين فرض به عنوان (استفاده بدون جهت ) بايد عوض سودي را كه مي برد بپرازد.
3- شفيع نمي تواند خريدار را با فروش بنا درخت الزام كند،يا با پرداخت قيمت بنا درخت آن را همراه با زمين مشاع تملك كند، زيراگ حق شفعه اختيراي 819 قانون مدني براي دفع هر گونه توهمي در اين زمينه به صراحت اعلام مي كند: ( .... مشتري مي تواند بنائي را كه كرده يا درختي را كه كاشته قلع كند.)

مقدمه بحث اصلي
بدين ترتيب ، بحث اصلي ناظر به موردي است كه خريدارحق ساختن بنا يا كاشتن درخت را در مبيع دارد و در اثر اخذ به شفعه ناچار است كه زمين را از دست بدهد و بنا و درخت را قلع كند و سئوال اصلي در اين جمله خلاصه مي شودكه ، آيا خريدار مي تواند در برابر قلع بنا ودرخت از شفليع (ارش ) بگيرد؟
پيش از طرح سئوال اصلي ، بايد به پرسشي مقدماتي پاسخ گفت تا محل نزاع بخوبي روشن شود. بايد ديد آيا تصور موردي را مي توان كرد ك خريدار حق ساختن بنا و كاشتن درخت را در سهم خودداشته باشد با بحث تنها چهره نظري دارد؟
طرح سيوال بدين دليل است كه ، اگر سهم خريدار بطور معروض معين باشد، ديگر حق شفعه اي باقي نمي ماند، وانگهي ، اجراي حق شفعه فوري است و تاخير ناشي از درخواست تقسيم و اجراي آن اصل حق را ساقط مي كند، پس ، اگر موردي هم براي فرض مساله پيدا شود، بايد مربوط به حالتي استثنائي و دور از ذهن باشد. اين سئوال مقدر را شيخ طوسي در كتاب مبسوط (ج 3، ص 177) خود مطرح ساخته و در پاسخ آن چهار فرض را پيش بيني مي كند كه احتمال دارد ملك تقسيم و حق شفع باقي مانده باشد.
1- ظاهرا اين ابشد كه شريك جديد آن را به عنوان متهب تملك كرده است و در همين وشع او در برابر شفيع درخواست افراز كند و پس از تقسيم ملك و ساختن بنا و درخت معلوم شودك سبب واقعي بيع بوده است .
2- بيع در ظاره به ثمني گزاف واقع شود وشفيع بر آن مبنا از اخذ به شفعه پرهيز كند ، سپس اقرار خريدار يا دلايل ديگر نشان دهد كه ثمن اعلام شده صوري و به مراتب كمتر از سند ظاهري است .
3- شريك وكيلي براي استيفاي حق خود از خانه مشترك وتقسيم سهام اخذ به شفعه انتخاب مي كند و در حالي كه غايب است بيع واقع مي شود، وكيل از حق شفعه استفاده نمي كند و خانه را با خريدار تقسيم مي كند و خريدار در سهم خود درخت مي كارد. در اين فرض ، تقسيم درست است. ولي حق شريك ناآگاه با ترك وكيل او از بين نمي رود.
4- در زمان غيبت شفيع بيع واقع مي شود و، چون خريدارنمي تواند در آن بنائي بسازد، با اثبات آن نزد حاكم ، تقسيم ملك و افراز سهم خود را از غائب درخواست و در حصه خاص خود ساختمان مي كند، سپس شفيع با آگاه شدن از بيع به شفعه دست مي زند.
به اين گونه موارد مي توان فروضي را افزود كه : شفيع غائب يا محجور است و خريدار، براي جلوگيري از ضر خود و شريك غائب ، ودر زمين مشترك درختكاري مي كند(ماده 306 قانون مدني ) و او پس از حضور يا رفع حجر به شفعه دست مي زند سهم خريدار را به ملك خودمي افزايد، يا فرضي ك شفيع بدون آگاهي از وجود حق به خريدار اذن در تصرف مي دهد و پس از احداث بنا اخذ به شعفه مي كند، به موردي كه سهم هر يك از شريكان معين است واشتراك در راه عبور ومجراي آب است و به اين اعتبار اخذ به شعفه مي شود(ماده 810 قانون مدني ).

تحليل بحث و راه حل نهائي :
اكنون ، بايد به سئوال اصلي پرداخت كه آيا خريدار مي تواند در برابر قلع بنا درخت از شفيع ارش بگيرد؟ در اين باره ،بعضي گفته اند خريدار حقي بر گرفتن خسارت ندارد زيرا ضرري ك به بار آمده نشاي از تفريط خود او است كه در چنين ملكي به درختكاري و ساختمان سازي پرداخته است. خريدار نمي تواند در ملكي كه متلعق به ديگري است تصرفي منافي با آن كند و وضع او مانند مالكيت خريدار در بيع خياري است (ماده 460 قانون مدني ) جمع بيشتري نيز تاييد كرده اند كه خريدار حق دارد از شفيع خسارت بگيرد، زيرا ضرري است كه به خاطر مصلحت او بايد متحمل شود. درست است كه شفيع حق تملكي مبيع را دارد، ولي اين اختيار مالكيت خريدار و سطله او را از بين نمي برد.
براي جمع دو حق ، بنظر مي رسد كه بايد به مشهور پيوست وخريدار را از گرفتن (ارش ) محروم نساخت. در واقع ، آنچه مورد نزاع قرار گرفته تركيبي از چند مساله گوناگون است كه بايد جداگانه به آنها پاسخ گفت :
اول : آيا تصرف خريدار در چنين حالتي مشروع است يا بدليل وجود حق شعفه نوعي تجاوز است كه بايد دفع شود؟
دوم : آيا اقدام شفيع در ازاله بنا و درخت موجب مسئوليت او است يا ماهيت ارش عوض منافعي است كه مي برد؟
سوم : آيا اقدام خريدار در ساختن بنا وكاشتن درخت تفريطي است به زيان خود او كه مسئوليت شفيع و حق خسارت گرفتن را از بين مي برد؟
درباره مساله نخست ، بايد گفت : در فرضي كه خريدار به اذن شريك يا در حصه خود تصرف مي كند، به اقدامي مشروع دست مي زند، ارزشي تازه مي آفرينند كه نبايد از آن محروم بماند اين ارزش را شفيع در راه مصلحت خود از بين مي برد و بياد بدل آن را بدهد.
پاسخ سئوال دوم بدين ترتيب داده مي شود كه ضمان آور بودن اقدام شفيع در ازاله بنا و درخت نيز به شدت مورد ترديد است ، چرا كه او نيز حق خود را بكارمي برد وازمفاد آن تجاوز نمي كند. پس ، به دشواري مي توان او را مشمول واقع مسئوليت مدني شمردوحكم برائت او در اين زمينه قوي تر بنظر مي رسد. منتها، او بادرخواست قلع بنا و درخت از اتلاف مال ديگري سود مي برد و (ارش ) عوض اين سود است : شفيع براي جلوگيري از ضرر ناشي از اشاعه ونيز براي آزاد سازي ملك خود از قيد بنا و درخت ، مال او را از بين مي برد، از دارائي ديگري مي كاه و بر آنچه كه دارد مي افزايد و عدالت ايحاب مي كند كه بدل آنچه را بدست آورده بپردازد.
اين جابجائي ثروت با هيچيك از عنوانهاي ضمان آورتطبيق نمي كند استفاده بدون جهت نيست ، زيرا كه شفيع حق دارد كه ملك خود را آزاد سازد ومبيع را چنانكه انتقال يافته است بدست آورد.مشمول حكم متعارف (استيفاءمشروع ) (ماده 337 قانون مدني ) نيست ، چرا كه با رضاي خريدار و اذن صريح و يا ضمني او صورت نمي پذيرد ولي ، هرچه هست عادلانه بنظر نمي رسد كه او سودي از مال ديگري ببرد وعوضي نپردازد. اگر پذيرفته شود كه خريدار نيز مانند شفيع حقي مشروع و قال حمايت دارد، بايد راهي براي جمع دو حق جستجو كرد.عدالت اين است كه تصرف خريدار مانع اجراي حق مقدم بر او نشود و درخواست قلع بنا و درخت را در زمره تقصيرها نياورد، ولي همان عدالت نيز ايجاب مي كند كه ، اگر شفيع سودي از رهگذر تخريب مال خريدار مي برد عوض آن را بپردازد. در نتيجه ، بايد گفت اذن صريح يا ضمني مالك ركن ضروري و منحصر (استيفاء مشروع ) نيست ، وسيله مشروع ساختن آن و جدائي ماهيت اين نهاد از (استفاده بدون جهت ) است. به همين جهت ، تصرفي هم كه به اذن قانون يا به اتكاءحقي انجام مي شود از همان سنخ است و موضوع را مشمول ماده 337 قانون مدني و عنوان استيفاء مي كند، يا دست كم در حكم استيفاء است .
نتيجه مهمي كه از اين تعبير گرفته مي شود تمهيد معياراندازه گيري (ارش است : معيار ميزان خسارتي نيست كه از تخريب بنا و درخت به خريدار مي رسد نبايد قميت بنا درخت را بر فرض استحقاق بقاء بر روي زمين ارزيابي كرد، معيار ميزان سودي است ك شفيع از آزاد شدن ملك خود مي برد و بايد تفاوت بهاي زمين مقيد و آزاد را برگزدي.
پاسخ سئوال سوم نيز از تامل در آنچه گفته شد بدست مي آيد. زيرا اگر درخواست قلع بنا و درخت از مسائل مربوط به مسئوليت مدني خارج شود و در سايه استيفاء قرار گيرد، ديگر تفريط خريدار به تنهائي اثري در زوال حق ندارد و بايد ثابت شود كه مقصود او تبرع در انتفاع يا پذيرش يا تخريب بدون عوض بوده است. وانگهي اين تفريط در صورتي اثبات مي شود كه امكان قلع بنا و درخت بدون دادن عوض مسلم باشد، در حالي كه مساله اصلي تميز وجود و عدم حق ( ارش گرفتن ) راي خريدار است و نبايد آن را درمقدمه استدلال به گونه اي دلخواه در استخدام گرفت (مصادره به مطلوب )
بدين ترتيب ، گره دشوار مربوط به هزينه اصلاح زمين وامكان كاستن از ارش نيز خود به خود گشوده مي شود و تمام بحثها و اختلافهاي فقيهان بيهود مي نمايد. زيرا، اگر معيار تعيين ميزان ارش فايده اي باشد كه به شفيع مي رسد، طبعي است كه بايد هزينه اصلاح زمين در محاسبه آن سود منظور گردد و از تفاوت بهاي زمين آزاد ومقيد كم شود.
بايد افزود كه وضع زراعتي كه خريدار پي از اخذ به شفعه در سهم خود كاشته است. از نظر اصولي ، مانند وضع بنا و درخت است ، با وجود اين ، پاره اي از فقهيان نظر داده اند كه ، هرگاه زراعت نرسيده باشد، شفيع بايد آن را تا هنگام درو به رايگان نگاه دارد، زيرا مدت مورد انتظار براي رسيدن زرع در حكم منفعتي است كه بوسيله خريدار پيش از اخذ به شفعه استيفاء شده ، در حالي كه نسبت به بنا و درخت چنين مدتي وجود ندارد و دائمي است. اين استدلال در صورتي توجيه مي شود كه زرع با ادن شفيع و با آگاهي از بيع باشد ودرساير موارد به دشواري از قواعد استنباط مي شود. با اين همه ، از جهت مصالح اجتماعي و حمايت ازكشاورزي وجلوگيري از قلع غذاي عمومي ، مفيد و حاوي انعطاف و فرضي جالب است ،منتها با پرداخت اجرت المثل به شفيع حق او نيز رعايت مي شود. و رويه قضائي مي تواند، در سكوت قانون ، از آن پيروي كند. اگر اين نظر پذيرفته شود، ميوه درخت نيز تابع همين فرض است .

دكتر ناصر كاتوزيان