|
۲) مثال براي استصلاح:۱_حکم به انحلال زوجيت بين غ مفقودالاثر و زوجه او ، در صورتيکه زوجه وي بخواهد ، بر اساس مصلحت در مذهب مالکي مجاز است ، هرجند ار جهت نفقه زوجه در زحمت نباشد. ۳) مصلحت و مفسده ي مورد نظر:مصلحت عبارتست از منفعت و مفسده يعني مضرت و زيان ، خواه اين نفع و ضرر شخصي يا عمومي،فوري يا اتي و کم و زياد باشد_مثلا سود و لذت و راحت و امثال انها مصلحت محسوبند و در مقابل:ناداني و زيان و درد و رنج مفسده اند.
۴) اقسام مصلحت: ۱) مصلحت ضروري يا ضرورت ها: عبارتند از چنان مصلحت هايي که زندکي مادي و يا معنوي انسان بدان بستکي داشته باشد بطوري که از دست دادن ان موجب اختلال زندکي مادي يا مجازات و کيفر در جهان ديکر خواهد شد_مانند تمام واجبات مانند نماز و روزه و زکات و جهاد و غيره_ ۲) حاجت ها يا نيارمنديها ان دسته از مصالح را فرا مکيرند که باعث رفع مشقت و رفع عسر و حرج است هرجند از دست دادن ان اختلالي ايجاد نمي کند ، مانند اذن ولي در نکاح دختر و بسر نابالغ که کرجه عدم رعايت ان اختلالي ايجاد نميکند ولي رعايت ان موجب مي شود که از ازدواج هاي نامناسب جلوکيري کرده و ناسازکاريها و اختلافات خانوادکي را در حدود خود از بين ببرد_ ۳) جيزهايي که فقدان ان موجب اختلال زندکي يا عسر و حرج نميشود ولي در زندکي مادي و معنوي انسان منشا لذت و راحتي بيشتر و انتفاع و اسايش زيادتر است ، مانند لباسهاي فاخر و کردش و ورزش و مسافرت و ...
۵) استحسان از منظر اماميه: استحسان عبارتست از اينکه در جايي با قياس يا قاعده ي کلي يا دليل ديکر نميتوان حکم شرعي را اشتنباط کرد ، از ان صرف نظر کرده و به ملاحظه ي مصلحت خاص مورد، حکمي بيدا کنيم_ مثلا هر وقت کسي حيوان ديکري را مشرف به مرک ببيند و ان را سر ببرد که کوشت ان حلال باشد، اينکار اتلاف مال غير و موجب ضمان است و حال انکه استحسان و رعايت مصلحت ايجاب ميکند که اينکار جايز و بدون ضمان باشد_آنها استحسان را حجت نميدانند و براي ان تعريفي نکرده اند و به ذکر تعاريف ديکران و رد انها اکتفا کرده اند.
۶) تعريف دليل: از نظر اصوليين دليل اعم از انست که در منطق مصطلح است زيرا هر جيزي که بتواند ما را به مجهولي برساند و مجهولي را بر ما معلوم کند دليل کويند، اعم از اينکه قياسي باشد مولف و مرکب از جند قضيه ي واحدي باشد و به همين لحاظ حکم عقلي و قران و قياس و اجماع را دليل کويند در حاليکه ممکن است سه تاي اخير قضاياي مولف نباشد جنانحه جمله اقيمواالصلوه دليل نماز است و جمله اي است مفرد و نه مرکب.
۷) دلايل اثبات دعوي: اقرار_اسناد کتبي_شهادت_امارات_قسم .
۸) دليل اخص: دليل اخص در برابر اماره و اصل است و عبارست از جيزي که به لحاظ کشف از واقع مثبت حکمي تکليفي و کلي باشد مانند ايه احل الله البيع و حرم الربوا.
۹) اماره : چيزي است که مثبت حکم وضعي يا موضوعي از موضوعات احکام تکليفي باشد و به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده باشد مانند اماره ي يد و تصرف که مثبت مالکيت و ذواليد است و مانند اماره ي فراش که مثبت نسب و مبتني بر غلبه است . اين دو اماره هر دو از احاديث و اخبار اقتباس شده اند . بايد توجه داشت که موضوع بحث ما امارهي قانوني است مه اماره ي قضايي. بينه شرعي اماره است براي اثبات مفاد آن اعم از زوجيت و مالکيت و جرم و . . . ۱۰) اصل : اصل چيزي است که بدون ملاحظه ي کشف از واقع و صرفا براي تعيين تکليف در موقع شک و ترديد حجت شناخته شده باشد اعم از اينکه مثبت حکم تکليفي باشد يا موضوع . مثلا هرگاه در تحريم عملي ترديد کنيم مثل اينکه ندانيم سيگارکشيدن حرام است يا حلال با کمک اصل برائت حليت آنرا ثابت مي کنيم.
۱۱) مقايسه ي دليل و اماره : ▪ شباهت : اماره با دليل از حيث اينکه هر دو به لحاظ کشف از واقع حجت شناخته شده اند به هم شباهت دارند . ▪ تفاوت : اولا-دليل مثبت حکم تکليفي و اماره مثبت موضوع يا حکم وضعي است . ثانيا-اينکه حجيت اماره به دليل عقيده ي مشهور اصوليين مبتني است بر حجيت ظن نوعي حاصل از آن و به عبارت ديگر اماره موجب ظن است نه قطع در حالي که دليل مي تواند قطعي باشد يا ظني.
۱۲) مقايسه ي اصل با دليل و اماره : دليل و اماره براي کشف از واقع و ژي بردن به حکم واقعي يا موضوعات احکام هستند ولي اصل به هيچ وجه جنبه ي کشف از واقع نداشته و برعکس با فرض جهل به واقع و حکم واقعي براي رفع بلاتکليفي در مقام عمل تدبيري مي انديشند . ۲- لاصل دليل حيث لادليل يعني اصل بر اماره مقدم است . دليل و اماره را دليل اجتهادي گويند ولي با اصل فقط مي توان راه حل عملي را فهميد لذا اصل را دليل فقاهتي گويند . ۳- اماره غالبا مفيد ظن است و مبناي حجيت آن کشف ظني از واقع است در حالي که اصل غالبا مفيد ظن نيست و به هر حال مبناي حجيت آن ايجاد ظن نمي باشد .
۱۳) معاني علم اصول : a)قاعده : مانند اينکه گفته مي شود اصل در اشيا پاک بودن است يعني طهارت جاري است . b) دليل : مانند اينکه گفته مي شود عقد لازم است والاصل فيه قول تعالي :اوفو بالعقود . c) ظاهر يا راجح مانند اينکه مي گويند:اصل در استعمال حقيقت است يعني ظاهر حال گوينده اين است که معناي واقعي لفظ را اراده کرده است . d) استصحاب مانند اينکه در موردي که شک در انتقال مالي از يکي به ديگري شود گفته مي شود اصل عدم انتقال است يعني عدم انتقال را استصحاب مي کنيم .
۱۴) اقسام لفظ: a) اصل لفظي عبارتست از ظهور لفظ در معنايي و مهمترين آنها به قرار زير است: اصل حقيقت و اصل عموم و اصل اطلاق . b)اصل عملي عبارتست از قاعده اي که به هنگام شک در حکم واقعي يا در موضوع آن بدان عمل مي شود و مهمترين اصول عملي عبارتنداز : اصل برائت و اصل احتياط يا اشتغال و اصل تخيير و اصل استصحاب .
۱۵) اقسام اصل عملي : a) اصل عملي حکمي= براي بيان حکم ظاهري به کار مي رود و غالبا اصل حکمي هستند و گاهي اصل موضوعي . b) اصل عملي موضوعي : براي بيان موضوع حکم به کار رود مثل اصالت الصحه و مانند اصالت الحريه و اصل عدم ولايت . مثال ماده ۸۷۵ يعني اصل عدم که اصل موضوعي است .
۱۶) تفاوت اصل عدم و اصل برائت : a) اصل برائت در خصوص تکليف است ولي اصل عدم اعم است از اينکه تکليفي مورد بحث باشد يا موضوعات بدون تکليف. b)اصل برائت در جايي به کار مي رود که تکليفي در مرحله واقع وجود داشته باشد ولي دليلي براي احراز و پي بردن به آن نداشته باشيم و در مقام عمل و در مرحله ي ظاهر براي معافيت از الزام و تکليف و کيفر و آثار ديگر تکليف بنا را بر نبودن بگذاريم در حليکه اصل عدم اعم است از مرحله ي واقع و مرحله ي ظاهر . b) اصل عدم اصلي است عقلي و از مستقلات عقلي اما اصل برائت اصلي است شرعي مگر اينکه دليل انرا قاعده ي قبح عقاب بلابيان که قاعده اي است عقلي بگيريم که در اين صورت اصل برائت نيز اصلي عقلي خواهد بود .
۱۷) اصل اباحه- اصل حظر و برائت و تفاوتها : ۱) اصل رائت و احتياط در مقام اثبات حکم ظاهري بکار گرفته مي شود . ولي اصل اباحه و حظر براي فهميدن و شناختن حکم واقعي قضيه است . ۲) اصل حظر و اباحه صرفا اصل عقلي هستند در حاليکه اصل برائت و احتياط ممکن است اصل شرعي باشند يا عقلي . ۳) اصل برائت و اشتغال براي درک و فهم تکليف و وظيفه ي افراد و ناظر به عمل مکلف است . مثلا هرگاه بخواهيم بدانيم غنا حرام است يا حلال مساله مشمول اصل اشتغال يا برائت است ولي اصل حظر و اباحه براي شناختن حکم موضوعي است مثل اينکه هرگاه بخواهيم بدانيم مالي که صاحبش از ان اعراض کرده چه حکمي دارد مباح است يا نه جاي بکار بردن اصل حظر است . مثال براي اصل اباحه : شيخ انصاري دليل عمده ي عدم حرمت نقاشي بي جان را اصل اباحه مي داند .
۱۸) حکم واقعي : حکم شرع در هر قضيه اي بدون توجه به علم و جهل مکلف که ممکن است بدان پي ببرد يا نبرد . مثل حکم واقعي شرع در مورد مال مشتبه .
۱۹) حکم ظاهري : با فرض جهل به حکم واقعي حکمي براي مساله معين کنند . مثل اينکه دوچرخه اي ميان ۱۰۰ها دوچرخه مشتبه شود حکم ظاهري ان برائت است و يا برعکس هرگاه مشتبه بين چند چيز محصور و معين باشد حکم ان احتياط است.
۲۰) حکم واقعي ثاني : حکي است که براي مکلف با توجه به حالات مختلف او به استثني حالت علم و جهل وضع مي شود . مثلا مي دانيم روزه ماه رمضان واجب است ولي همين حکم نسبت به مسافر تغيير مي کند .اينرا حکم واقعي ثانوي مي گويند زيرا مورد آن حالت اضطرا است . مثال : عبور از چراغ قرمز ممنوع است ( حکم اولي واقعي )لکن به دستور پليس بايستي از آن گذشت ( حکم واقعي ثانوي ) . يا حکم تحريم تنباکو.
۲۱) اصل برائت کجا به کار مي رود : اين مساله در کتب اصولي تحت عنوان مجراي اصل برائت مطرح مي شود. در اين مبحث اصوليين مجراي اصل برائت را شک در تکليف دانسته اند بدين توضيح که گاهي شک در تکليف است و گاه شک در مکلف به . شک در مکلف به جاي بکار بردن اصل اشتغال و احتياط و شک در تکليف جاي بکار بردن اصل برائت است .
۲۲) شبهه حکمي : عبارتست از اينکه حکم موضوعي کلي معين نباشدمثل اينکه ندانيم عقدبيمه حلال است يا حرام. يا ماده۷۹ آ.د.م.
۲۳) شبهه موضوعي : عبارتست از اينکه حکم موضوعي کلي معلوم است ولي موضوع خاصي از آن به جهتي مورد ترديد قرار گيرد . مثل اينکه مي دانيم شرب خمر حرام است اما نمي دانيم اين نوشيدني موجود در ليوان الکلي است يا خير . يا ماده ۸۷۶ ق.م. ۳-انواع شبهه موضوعي : z) شبهه مفهومي : عبارتست از اينکه مفهوم و معناي چيزي روشن و معلوم نباشد مانند حق مکتسب که عناصر و شرايط آن معلوم نيست و در تعريف ان حقوقيين اختلافنظر دارند . R) شبهه مصداقي : عبارتست از اينکه معنا و مفهوم چيزي روشن باشد ولي در اينکه آن تعريف فردي را مورد بحث است فراگيرد ترديد بوجود ايد چنانچه مفهوم روزنامه کثيرالانتشار (م ۹۴ا.د.م) واضح است ولي ممکن است در مورد روزنامه اي ترديد شود که مشمول اين مفهوم هست يا نيست.
۲۴) آياتي از قرآن و احاديثي راجع به حجيت اصل برائت : لا يکلف الله نفسا الا ماآتيها---ما کنا معذبين حتي نبعث رسولا---حديث رفع
۲۵) دلايل حجيت اصل برائت :۱- آيات قرآن ۲- اخبار و روايات ۳- اجماع ۴-عقل مهمترين دليل حجيت اصل برائت قاعده ي عقلي قبح عقاب بلابيان است ( ماده۲ ق.م ا).
۲۶) حکم مولوي : دستور صادر شده از شارع که اطاعت آن لازم است و مخالفت با آن حرام است . مانند اوامر مبين وجوب نماز و روزه و . . . حکم مولوي را تشبيه کرده اند به دستور والدين.
۲۷) حکم ارشادي : دستوري است از شارع در موردي که انسان به درک عقلي خود انرا مي فهمد و اثري بش از همان حکم عقلي ندارد . حکم ارشادي را تشبيه کرده اند به دستور پزشک.
۲۸) چه کسي مي تواند اصل برائت را بکار برد ؟ ۱) مجتهد : کسي که بتواند احکام شرع را شخصا از ادله ي آن بفهمد و استنباط کند چنين کسي بايستي به عقيده خودش عمل کند . ۲) مقلد: کسي که قدرت و توانايي مورد فوق را ندارد و بايستي از مجتهد تقليد کند .
۲۹) بکار بردن اصل برائت در ح موضوعه : ۱.اصل۳۷ ق.ا ۲.ماده۱۲۵۷ ق.م ۳.ماده۳۵۶ ق.آ.د.م ۴.ماده۲ ق.م.ا
30) اصل تخيير: عبارتست از اينکه در موردي که تکليف الزامي مردد باشد بين يکي از ۲ يا چند چيز و جمع بين آنها يا ترک همه ممکن نباشد مانند الزام به نجات دو غريق مکلف را در انتخاب يکي از آندو مخير سازيم . اصل تخيير مثل اصل برائت از باب شک در تکليف است نه همچون اصل احتياط شک در مکلف به .
۳۱) موارد بکار بردن اصل تخيير : ۱) تخيير بين ۲يا چند دليل متعارض : الدليلان اذا تعارضا تساقطا. هرگاه دو دليل با هم متعارض باشند و مرجحي براي انتخاب يکي از آنها وجود نداشته باشد هر۲ سقوط مي کنند . ۲) تخيير بين ۲ حکم متزاحم : هرگاه ۲حکم چنان جعل شده باشد که از نظر مقنن هر دو مطلوب باشند اما در عمل نتوان هر۲را مع کرد و تنها انجام يکي از آنها مقدور باشد چنين وضعي را تزاحم ۲حکم گويند .مانند نجات همزمان دو غريق. ۳) نخيير بين محذورين : اجمالا مي دانيم که حکمي الزامي داريم ولي نوع الزام را نمي دانيم که الزام به انجام آن داريم يا به ترک آن و به تعبير ديگر تکليف مردد است بين حرمت و وجوب چيزي.مثال: دورا بين محذورين. ۴) تخيير بين افراد واجب مخير: نوعي از واجب واجب تخييري است و بدين نحو است که دو يا چند چيز مورد يک خطاب و يک تکليف قرار گيرند مانند خصال کفارات و مجازات هايي که به صورت مخير در قانون پيش بيني شده است .لکن بايستي توجه داشت که اين موارد از اصل تخيير خارج است.مثالشعيب(ع) به موسي (ع) گفت که ميخوام يکي از اين ۲دخترانم را به ازدواج تو درآورم در برابر۸سال خدمت شباني و اگر خواستي۱۰سال. بدين ترتيب ۲کار به صورت واجب مخير مورد مهر قرار مي گيرد و بر موسي ع واجب مي شود .
۳۲) اصل احتياط ( اصاله الاحتياط يا اصل اشتغال و يا اصاله الاشتغال) : عبارتست از اينکه در جايي تکليف و وظيفه معلوم است ولي در انجام و اتمام آن ترديد باشد . مثال-هرگاه بدانيم که به يکي از ۲نفر مبلغي بدهکاريم ولي درست ندانيم به کداميک و با تحقيق ازآنها هم تکليف قطعي روشن نشود ناچار بايد مبلغ را کلا به هر کدام جداگانه پرداخت کنيم يا به نحوي وسيله اسقاط تکليف را نسبت به هر۲ فراهم سازيم زيرا اشتغال ذمه ي يقيني برائت ذمه يقيني لازم دارد.
۳۳) اصل احتياط در کجا بايد بکار برده شود : مورد وجوب به کار بردن اصل احتياط موارد شک در مکلف به است.
۳۴) صور شک در مکلف به : ۱) ترديد بين متباينين : مثل ترديد بين طلبکاران که به۲دسته تقسيم مي شود : a(شبهه محصوره : عبارتست از اينکه مورد شبهه و ترديد متعدد بوده ولي دچار شدن به آن عادتا ممکن نباشد مانند اينکه يکي از ۱۴قطعه فرش موجود در منزلي دزدي باشد. مانند اين که بدانيم ماهي يکي از۲ فروشگاه فاسد و مسموم است. b)شبهه غيرمحصوره : عبارتست از اينکه موردي بقدري زياد باشد که دچار شدن به تمام آنها عادتا ممکن نباشد مانند انکه يکي از ۱۰۰ها قطعه فرش موجود در شهري دزدي باشد . ۲) ترديد بين اقل و اکثر : يعني ترديد بين اقل و اکثر تقسيم مي شود به اقل و اکثر ارتباطي؛ مثل ترديد بين مبلغ دين از يک جنس مانند تومان و ريال.
۳۵) تعارض دو احتياط : اين احتياط مستحسن و پسنديده است در جايي که ممکن باشد مانند مورد طلاق يا فوت شوهر پيش از ناح ديگر. ولي هميشه و همه جا رعايت اين احتياط ممکن نيست بلکه گاهي معارض با احتياط از طرف ديگر مي شود . مثلا هرگاه زني پس از عده شوهر کند و پس از۱۰ماه از وطي اول و ۶ماه از وطي دوم فرزندي بياورد در اينجا دو اصل احتياط تعارض و تساقط مي کنند و اماره فراش بلامعارض جاري و فرزند ملحق به شوهر دوم است . م ۱۱۶۰ ق.م ۳۶) استصحاب و تعريف آن : کوتاه ترين تعريف آن عبارتست از ابقا ماکان يعني حکم به بقاي آنچه پيشتر وجود داشته . مثلا هرگاه ندانيم که سربازي که به جنگ اعزام شده کشته شده يا مرده يا زنده است زنده بودن وي را تا چندي پيش يقين داشته ايم مي پذيريم و با ترديد در واقعيت حکم به بقاي او مي کنيم و آثار و احکام شرعي و حقوقي زنده را بر او جاري مي کنيم و ميگوئيم همسر او بايد همچنان بماند و شوهر ديگري اختيار نکند و . . . . مثال۲ :استصحاب وجود غائب مفقودالاثر
۳۷) عناصر استصحاب : ۱) يقين سابق : عبارتست از اينکه چيزي را که ميخواهيم استصحاب کنيم بايستي به وجود آن در زمان گذشته قطع و يقين داشته باشيم . مانند يقين داشتن به زنده بودن سرباز اعزام شده به جنگ. ۲) شک لاحق:عبارتست از اينکه چيزي را که يقين داشته ايم هم اکنو مورد ترديد قرار گرفته باشد .مثلا مدتي از اين سرباز خبري نرسيده و از مرگ و زندگي او بي خبر مانده ايم و سازماني هم که اين سرباز در ان خدمت مي کرده از مرگ و زندگي او خبري ندارد و بدين ترتيب شک و ترديد پيدا مي شود که سرباز مرده يا مشته شده يا هنوز زنده است ؟ ۳) وحدت متيقن و مشکوک : آنچه را مي دانسته ايم و يقين به ان داشته ايم متيقن گويند و مشکوک چيزي است که مورد شک و ترديد واقع شده براي امکان استصحاب لازم است که متيقن و مشکوک يکي باشند و به تعبير ديگر متعلق يقين و شک بايد وحدت داشته باشند . مثال ماده ۸۷۵ ق.م حمل از ح مدني . . . ۴) تعدد زمان متيقن و مشکوک : بايد بين شک و يقين و مشکوک و متيقن شک قائل شد:شک و يقين صفت انسان است ولي مشکوک و متيقن چيزي است که اين صفات به آن تعلق مي گيرند . اين دو صفت با هم متضادند و متعلق اندو بايستي متعدد باشند و . . . . ۵) تقدم متيقين بر زمان مشکوک علاوه بر تعدد زمان آنها زمان متيقن مقدم باشد بر زمان مشکوک . مثال استصحاب قهقرايي. ۶) وحدت زمان شک و يقين :عبارتست از اينکه در حال حاظر هم شک داشته باشيم و هم يقين البته در وجود چيزي در زمان گذشته و شک در باقي بودن آن تاکنون.اينصفت شخصي است که مي خواهد استصحاب را بکار بندد. ۷) فعليت يقين و شک : منظور آنست که شخص به چنين حالت و وضعي که دارد التفات و توجه داشته باشد و اين شرط بيشتر در عبادات مي تواند منشا اثر باشد. مثلا هرگاه کسي مي دانسته وضو نداشته ولي غافل از آن نماز خوانده و پس از فراغ از نماز شک کند که با وضو نماز خوانده يا خير به قاعده ي فراغ شک او بي اثر است و استصحاب جاري نمي شود .
۳۸) مبناي استصحاب : ۱) بناي عقلا ۲) غريزه و فطرت ۳) دليل عقلي و حجيت آنرا به جهت حصول ظن و گمان سابق پنداشته اند ۴) دليل عقلي و حجيت انرا به واسطه ي استقراي احکام شرعي دانسته اند.
۳۹) اقسام استصحاب : ۱...از نظر مستصحب : الف ) a: استصحاب وجودي : عبارتست از اينکه وجود چيزي قبلا مسلم بوده مورد ترديد قرار گيرد و آن را موجود فرض کنند .مانند استصحاب دين مصداق ماده ۳۵۷ ق.آ.د.م يا استصحاب وجود غايب مفقودالاثر و مانند اينها. b: استصحاب عدمي عبارتست از اينکه عدم چيزي که در سابق محرز و مسلم بوده وجود آن در زمان بعد مورد ترديد قرار گيرد آنرا معدوم فرض کنند.مانند استصحاب اعسار و عدم قدرت مديون بر تأديه محکوم به وقتي که اعسار او قبلا ورد حکم دادگاه قرار گرفته باشد . ب) استصحاب حکمي و موضوعي : uu :استصحاب حکمي عبارتست از اينکهحکم قضيه اي مورد ترديد قرار گيرد در حالي که سابقا آن حکم مسلم و مقطوع بوده است . مثل اينکه انفاق به پدر و مادر بر فرزندان واجب بوده و به جهتي ترديد به وجود آيد که آن حکم از بين رفته باشد . در اينجا بايد حکم وجوب استصحاب شود. استصحاب حکمي۲نوع است : ۱) تکليفي :مانند مثال انفاق فرزندان براي والدين. ۲) وضعي : مثل اينکه شخصي ضامن مالي بوده و به جهتي ترديد حاصل شود که ضمان او برطرف شده يا نه تا زمانيکه يقين به رفع آن حاصل نشده حکم وضعي سابق استصحاب مي شود . uuu: استصحاب موضوعي : عبارتست از اينکه موضوع قضيه اي مورد ترديد و استصحاب قرار گيرد مانند استصحاب وجود غايب مفقودالاثر .
۴۰) اصل تأخر حادث و استصحاب عدمي : اصل تأخر حادث اين است که حدوث و پيدايش ۲چيز مسلم باشد ولي تقدم و تأخر آنها مورد شک و ترديد قرار گيرد. اين۲صورت دارد : مثال۱ :ماده۸۷۴ مثال۲ :ماده۸۷۳ ق.م. مثال۳: کسي که در داشتن طهارت شک داشته باشد طهارت ندارد و کسي که در حدث شک داشته باشد طهارت دارد کسي که در هر۲(يعني در متأخر آنها )شک داشته باشد محدث است.د مورد اول استصحاب وجودي و عدمي درمورد سوم اصل تأخرحادث است.
۴۱) مقتضي و رافع و استصحاب:منظور از مقتضي در اينجا اين است که ببينيم مقدار قابليت و استعداد بقاي موضوع تا چه اندازه است .مثلا صاحب فصول مي نويسد در صورت شک در فوريت و عدم فوريت حف شفعه نمي توان براي بقا آن به استصحاب تمسک کرد زيرا بر قابليت و استعداد بقا و دوام دليلي نداريم . منظور از رافع=با فرض اقتضاي بقاواستعداد و قابليت دوام موضوعي در بقا و دوام آن ترديد حاصل شود چون احتمال دارد که چيزي به آن اقتضا و استعداد خاتمه داده باشد . مثل اينکه در مثال اول اين احتمال بوجود آيد که شوهر همسرش را طلاق داده باشد و او (زن) نداند. ۴۲) شيخ انصاري اقوال اصوليين را حجيت استصحاب در۱۱قول استقصا کرده : ۱) تفصيل بين استصحاب وجودي و عدمي. ۲) ت ب امور خارجي و حکم شرعي. ۳) ت ب حکم شرعي کلي و غير آن ۴) ت ب ح جزيي و غير آن. ۵.فاضل توني
۴۳) شک ساري يا قاعده يقين : چون شک لاحق به يقين سرايت کرده آنرا از بين مي برد در اينگونه موارد نميتوان يقين سابق را استصحاب کرد چون ديگر يقيني وجود ندارد تا استصحال شود و براي اينکه چنين وضعي پيش نيايد و شک لاحق يقين سابق را از بين نبرد نها راه اين است که زمان يقين مشکوک يکي نباشد . مثلا هرگاه يقين داشته باشيم که متهم سال گذشته مرتکب جرمي نشده و آن وقت بيگناه بوده و شک کنيم که۲ماه پيش مرتکب جرم شده يا نه چنين وضعي قابل استصحاب است .
۴۴) جهات شک در اعتبار قانون ( استصحاب اعتبار قانون ): ۱) گذشت زماني طولاني و عدم اجراي قانون مثل اصل۴۴ ۲) شک در نسخ قانون (استصحاب شرع) مثل استصحاب وصيت سابق که در اثر طول مدت بقاي آن مورد تريديد قرار گرفته باشد از گونه استصحاب اعتبار قانون است .
۴۵) حجيت استصحاب کلي : ۳نظر در مورد حجيت استعداد کلي وجود دارد : حجيت مطلق و عدم حجيت مطلق و تفصيل بين قسم اول و قسم سوم بدين نحو که فقط قسم سوم را حجت مي دانند .
۴۶) تعارض استصحاب با خود يا با ادله ديگر : استصحاب اصل است و بدين جهت نمي تواند با دليل و اماره معارضه کند چون در جايي اصل بکار مي رود که دليلي بر واقع وجود نداشته باشد و با بودن دليل و اماره نوبت به اصل نمي رسد. الاصل دليل حيث لا دليل
۴۷) تعارض استصحاب با برائت : در اين مورد استصحاب مقدم است زيرا محل برائت شک در تکليف است و استصحاب حکم سابق اين شک را برطرف مي کند و مفاد استصحاب به منزله ي حکم فرض مي شود . مثلا هرگاه بيع مال غيرمنقول منعقد شده ولي به ثبت نرسيده و ترديد شود که چنان عقدي مي تواند موجب انتقال شود يا خير؟ هرگاه نتوانيم با ادله و اماراتي مسأله را حل کنيم و نوبت به اصل برسد چون شک در حرمت تکليفيه است جاي اجراي اصل برائت است.
۴۸) تعارض استصحاب با احتياط ( اشتغال ) : در مورد تعارض اصل استصحاب با اصل اشتغال ( اصل احتياط ) نيز اصل استصحاب مقدم است زيرا اصل احتياط شک در مکلف به است و با اجراي اصل استصحاب شکي باقي نمي ماند . مثلا هرگاه کسي مالي را ديوانه ي محجوري به امانت بگيرد چون اين امانت واجد شرايط اساسي صحت معامله نيست باطل است و او موظف است آن مال را به ولي يل قيم پس بدهد .
۴۹) تعارض استصحاب با اصل تخيير : در مورد تعارض استصحاب با اصل تخيير نيز اصل استصحاب مقدم است زيرا محل اجراي اصل تخيير جايي است که در تکليف ترديد و تحير باشد و قابل جمع و احتياط پذير هم نباشد و با اجراي استصحاب در جايي که حالت سابقه وجود داشته ترديد و تحير از بين مي رود . مثال روزه يوم الشک.
۵۰) تعارض ۲ استصحاب : گاهي يکي از دو استصحاب سبب استصحاب ديگري است و گاهي هر۲ معلول علت ثالثي هستند . در صورت اول استصحاب سببي بر استصحاب مسببي مقدم است .
۵۱) تعارض قاعده يد با استصحاب : ۱) بطوري که مي دانيم در صورت تعارض ظاهري اماره با اصل اماره مقدم است زيرا اماره مبتني است بر کشف از واقع و اصل مبتني است بر جهل به واقع. ۲) در اماره يا اصل بودن قاعده يد و تصرف اختلاف نظر است همانطور که در اماره يا اصل بودن استصحاب اختلاف است و بطوري که در هريک از آندو بحث به اثبات رسيده اماره بودن يد و اصل بودن استصحاب عقيده قوي اکثر اصوليين است . ۳) قاعده يد و تصرف بر استصحاب مقدم است .
۵۲) تعارض قاعده صحت با استصحاب : قاعده ي صحت قاعده ايست که به موجب آن بايد کاري را که از کسي سر مي زند درست دانست يعني آثار کار درست را بر آن بار کرد مگر اينکه خود او متهم به نادرستي در آن باشد يا خلاف آن ثابت شود. قاعده ي صحت را بر استصحاب مقدم مي دانند و بر اين عقيده اجماع و اتفاق نظر دارند خواه اين قاعده را اماره بدانند يا اصل و استصحاب را اماره بدانند يا اصل؛مثال:در حکم معامله اي که جنون ادواري انجام مي دهد بنظر مي رسد که با توجه به تقدم قاعده ي صحت بر اصل استصحاب بتوان چنين معامله اي را صحيح دانست مگر اينکه مدعي بطلان ثابت کند که معامله در حال ديوانگي واقع شده است .
۵۳) تعارض قاعده فراغ و تجاوز با استصحاب :اين قاعده بر استصحاب مقدم است و در اين حکم فرقي نيست بين آنکه اين قاعده را اماره بدانيم يا اصل و استصحاب را اماره بدانيم يا اصل اما به نظر تحقيق علت تقدم اين قاعده بر استصحاب اينست که قاعده ي مزبور اماره و استصحاب اصل است و ميدانيم که اماره بر اصل مقدم است و اگر قاعده را اماره ندانيم و اصل بدانيم و تعارض ميان دو اصل باشد بازهم اصل بر اصل استصحاب مقدم است .
۵۴) معناي قاعده فراغ و تجاوز : هرگاه کسي در حال انجام کاري باشد که داراي اجزايي است و پس از ورود به جز يا اجزا بعدي شک کند که جز قبلي را انجام داده يا نه اين مصداق اجراي قاعده تجاوز است .مثال: مثل اينکه در نماز باشد و در رکوع شک کند که سوره را خوانده يا خير ؟
۵۵) تعارض قاعده قرعه با استصحاب : استصحاب بر قرعه مقدم دانسته شده است . اخبار و روايات مربوط به قرعه عام است در حالي که اخبار و روايات استصحاب خاص است و در صورت تعارض عام و خاص خاص مقدم بر عام است . الاستصحاب عرش الاصول و فرش الامارات.
۵۶) تعارض استصحاب با ظاهر حال : در صورت تعارض فوق ظاهر مقدم است .ظاهر حال حجت است و حجيت آن مبتني بر بنا عقلا و عدم ردع و رد شارع است . بنابراين ظاهر حال اماره است اماره قضايي.ماده۳۵۷ آ.د.م.
۵۷) تعريف تعارض ادله و عناصر آن : هرگاه دو يا چند دليل متعادل در برابر يکديگر قرار گيرند بطوريکه عرفاً نتوان آنها را جمع کرد و يکي ناسخ ديگري نباشد در اينصورت تعارض محقق است.حکم تعارض عقلا تساقط است ولي شرعاً ۳نظر ابراز شده :توقف و تخيير و احتياط در صورت امکان و تخيير در غير اينصورت. ۵۸) حکم دو دليل متعارض : الجمع مهما امکن اولي من طرح.
۵۹) تعارض ظاهري : گاهي ۲دليل به ظاهر متعارضند ولي پس از دقت و چاره جويي معلوم مي شود که تعارض واقعي نيست چه منظور از تعارض واقعي اين است : شارع و قانونگذار نتواند مدلول هر۲دليل را بخواهد اما در موارد تعارض ظاهري چنين نيست و خواستن هر۲ممکن است .اين موارد عبارتند از : تزاحم احکام –تخصيص –تخصص –ورود-حکومت و جمع عرفي .
۶۰) تزاحم :هرگاه دو حکم براي يکديگر مزاحمتي فراهم نمايند که نتوان به هر دو عمل کرد اين وضع را تزاحم مي گويند . مثلا هرگاه شخصي پدر و مادر فقيري دارد که بايد مخارج هردو را بدهد ولي او تنها براي يک نفرشان مي تواند تأمين مخارج کد در اينصورت مي گويند بين حکم وجوب انفاق به پدر و حکم وجوب انفاق به مادر تزاحم وجود دارد.
۶۱) وضع دو حکم متزاحم : هرگاه بين دو حکم تزاحم باشد درصورتيکه يکي نسبت به ديگري مهمتر باشد آن مقدم است وگرنه مخير است . مثال هرگاه نجات غريق يکي از۲دنفر پدر نجات دهنده و ديگري بيگانه باشد نجات پدر مقدم است اما اگر هر دو بيگانه باشند مخير است.
۶۲) فرق تعارض و تزاحم : اولاً-تعارض حالت و وضعيت دو دليل است نسبت به يکديگر و تزاحم حالت و وضعيت دو حکم است در برابر هم :تعارض دليلين و تزاحم حکمين ---- ثانياً-تعارض ميان دو دليل در مرحله قانونگذاري است و تزاحم دو حکم در مرحله ي اجراي قانون است . مثالي براي تعارض :ماده۲۱۲ق.م -مثال براي تزاحم ماده۱۲۰ق.م.
۶۳) تخصيص : بيرون بردن فرد يا افرادي از حکمي که براي همه ي افراد عام گفته شده باشد. مانند آنکه مي گويند همه حق شرکت در انتخابات را دارند به جز کسانيکه محکوميت کيفري دارند .
۶۴) تخصص :تخصص عبارتست از اينکه موضوعي واقعاً از عام خارج باشد. مانند آنکه بگويند هر مردي که به سن۲۰سالگي برسد بايد خدمت نظام وظيفه انجام دهد .خوب طبيعيه که در کشور ما زنان اين تکليف بر ايشان بار نيست و به اصطلاح خروج موضوعي دارند.
۶۵) ورود : عبارتست از اينکه موضوعي واقعاً از عموم خارج نباشد ولي قانون آن را خارج دانسته باشد يا برعکس موضوعي واقعاً از عموم خارج باشد ولي قانون آنرا داخل دانسته باشد.
۶۶) حکومت : بيرون بردن فردي از حکمي که براي موضوعي صادر شده مانند حکومت اصل لاضرر بر قاعده ي تسليط.
۶۷) جمع عرفي : الجمع مهما امکن اولي من الطرح. مثال لاتبع ما ليس عندک.
۶۸) تراجيح : منظور از مرجحات چيزهايي است که دليلي را بر دليل ديگر برتري و ترجيح مي دهد و تعارض را از بين مي برد. اين بر۳گونه است : ۱) شهرت يعني روايتي موجب ترجيح روايتي بر روايت ديگر مي شود . ۲) موافقت با قرآن ۳) مخالفت با مذاهب اهل سنت. محقق : سعيد صالح احمدي پژوهشگر و مولف کتب راجع به ادله اثبات دعوي
|
تعاريف و سوالاتي پيرامون اصول علميه راهگشا در ادله اثبات دعوي
۱) تفاوت استحسان و استصلاح: استحسان راه حلي است هماهنک با خوي و سرشت انسان بدون اينکه مصلحت و مفسده ي ان در نظر گرفته شود_در حاليکه استصلاح عبارتست از سنجيدن و رعايت کردن مصلحت و مفسده.