در حقوق ايران، و نيز در حقوق كليه كشورهاي متمدن، اصل لزوم قراردادها به عنوان اصلي مسلم پذيرفته شده‏است. (1) به موجب اين اصل، طرفين قرارداد ملزم به ايفاء تعهدات ناشي از آن بوده و نمي توانند از اجراي مفاد قرارداد امتناع نمايند.
مع الوصف در حقوق اروپايي اصلي ديگر به نام “ حسن نيت” (2) نيز بر اجراي قراردادها حكومت مي‏كند كه قانون مدني ما بالصراحه از آن نامي به ميان يناورده است. از جمله ماده 1134 قانون مدني فرانسه مقرر مي دارد كه : “ عقودي كه وفق مقررات منعقد شده باشند براي طرفين در حكم قانون است. اين عقود جز با تراضي طرفين يا جهاتي كه قانون اجازه مي دهد، قابل انفساخ نيست. عقود بايد با حسن نيت اجرا شوند”. امروزه اصل حسن نيت در حقوق موضوعه اين كشور اهميتي بسيار يافته و نه تنها بر اجراي قراردادها بلكه بر همه روابط قراردادي، از انعقاد تا انحلال آن، حكومت مي‏كند. به عبارت ديگر، هر چند قانوني مدني فرانسه مشتمل بر قاعده يي خاص در زمينه حسن نيت در مرحله انعقاد قراردادها نيست ولي رويه قضائي، با گسترش دامنه حكومت بند 3 ماده ياد شده به اين مرحله، حسن نيت را معيار بررسي تمامت رضايت متعاقدين ساخته و علاوه بر آن، اعمال اين اصل را در نحوه انحلال عقود نيز لازم دانسته است. با يان وجود پر اهميت ترين مرحله دخالت حسن نيت در قرارداد، مرحله اجراي آن است. دراين مرحله، حسن نيت، در موارد بسيار، اساس ابتناي تعهدات تبعي و نيز مبناي مسئوليت يكي از طرفين قرارداد است.
گفته شد كه قانون مدني ايران از رعايت اصل حسن نيت در اجراي قراردادها صراحتاً نام نبرده است. اين سكوت موجب گشته است كه تعدادي از حقوقدانان، در مباحث مربوط به اثر معاملات و اجراي عقود، از اين اصل و آثار آن سخني به ميان نياورند. (1) كساني هم كه به طرح مسأله پرداخته‏اند، هر يك از حسن نيت مفهومي خاص را اراده نموده، در خصوص حكومت يا عدم حكومت آن بر قراردادها و نوع آثار و نتايج آن نظرهاي متفاوتي ابراز داشته اند. به عنوان مثال، يكي از اساتيد فاضل، با تعريف حسن نيت در مفهومي صرفاً رواني و شخصي، اظهار نظر نموده اند كه “ در حقوق ما حسن نيت قبول نشده است” (2)، حال آنكه مؤلف ديگري با تعبير حسن نيت به “ مقصودي كه در حين عقد منظور طرفين بوده ” (3)، حسن نيت را يكي از اصول حاكم بر قراردادها دانسته است. يكي حسن نيت را، نه عامل بينائي ايجاد كننده تعهدات بلكه “ اماره يي نسبي در تشخيص تعهدات” دانسته (4) و مؤلف عاليقدري، هر چند دادرس را از استناد مستقيم به “ اجراي با حسن نيت” قراردادها ممنوع دانسته اما اثر پنهان اين قاعده را در اجراي عقود از مسلمات شمرده اند. (1)
تشتت عقايد در خصوص دلالت حسن نيت و حكومت يا عدم حكومت آن بر اجراي قراردادها در حقوق ايران و نيز حضور بايسته و پيوسته اين اصل در حقوق قراردادي غرب، خصوصاً فرانسه، موجب گرديد كه، در جهت اثبات لازم الرعايه بودن همين مفهوم در حقوق ايارن وامكان اخذ نتايج بسيار از آن، به تحليل اصل حسن نيت در اجراي قراردادها پرداخته ( گفتار اول ) و سپس آثار حكومت آن بر اجراي قراردادها را مورد بررسي قرار دهيم. ( گفتار دوم ).
گفتار اول
تحليل اصل حسن نيت در اجراي قراردادها
براي پي بردن به مفهوم حسن نيت در اجراي عقود، شايسته چنان است كه بدواً نحوه تجلي اين اصل را در يكي از خاستگاههاي مهم آن يعني حقوق فرانسه بررسي نماييم. چه، در حالي كه مدتهاي مديد اصل حسن نيت در رويه قضائي اين كشور بازتاب چنداني نداشت، امروزه اين مفهوم در حقوق اين كشور جايگاهي والا يافته و با چهر نمايي بي وقفه خود در اجراي عقود منشأ آثار بسياري گرديده است ( فصل اول ). در پرتو اين تحليل، قبول وجود همين قاعده در حقوق قراردادي ايران سهلتر خواهد شد ( فصل دوم ).
فصل اول
حسن نيت در اجراي عقود در حقوق فرانسه
ماده 1134 قانون مدني فرانسه، بعد از بيان اصل حاكميت اراده طرفين قرارداد و نيز مؤثر بودن عقود دربارهآنان، به طرح لازم الرعايه بودن حسن نيت در اجراي عقود پرداخته است.
مستنبط از قاعده مندرج در بند اول اين ماده معروف (1) اين است كه قرارداد، به محض جمع شرايط اساسي مقرر براي صحت معاملات، داراي همان قدرت الزام آوري قانون بوده و موجب التزام طرفين به ايفاي تعهدات قراردادي مي‏گردد.
نتيجه منطقي اين قاعده، كه در بند دوم ماده تجلي يافته، عدم قابليت فسخ يك سويه قرارداد است: طرفين نمي توانند بدون توافق مجدد، يا تجويز قانون، آن را فسخ نمايند.
در كنار قواعد ياد شده، مقررات مندرج در بند 3 اين ماده؟ اصل حسن نيت را بر روابط قراردادي حاكم نموده، و بي اراده تعريفي از اين اصل، خواهان رعايت آن در اجراي عقود گشته است. از آ“جا كه اين ماده، و هيچ يك از ديگر مواد قانون مدني فرانسه، از حسن نيت تعريفي به عمل نياورده اند (2) لازم است بدواًبه ايضاح دلالت اين قاعده پرداخته شود.
دلالت حسن نيت
حسن نيت مفهومي اساساً اخلاقي است. متن فرانسوي و رويه قضايي اين كشور، اين مفهوم را براي “ اخلاقي نمودن ”(3) حقوق موضوعه به كار برده اند. (4) به اين لحاظ حسن نيت داراي مفهومي يگانه و مشخص نبوده و در هر مورد بايد از طريق كاربردهاي قضايي آن دريافته شود. (5) مع الوصف، با توجه دلالتهاي اين اصطلاح و بر اساس استنباط مفاهيم از موارد دلالات، گفته شده‏است كه حسن نيت “ در مرحله اول قابل تعبير به ديدگاه شناخت، ديدگاه حقيقت و خطا… و در مرحله ثاني، بي آنكه بيانگر حالتي فكري باشد، مبين رفتاري فعالانه است”. (1) به اين ترتيب اين مفهوم در برگيرنده دو جنبه مختلف است : يكي شخصي (1) و ديگري عيني (2).
1ـ حسن نيت شخصي (2)
مسلماً حسن نيت متضمن جنبه يي از اخلاق است كه مي‏توان از آن به اراده حسن تعبير نمود. اين جنبه در صفاتي همچون وفاداري و صداقت و اجتناب از خدعه و خيانت كه از خصايل نيك انساني است متجلي مي‏گردد.
بعضي از مؤلفين با استناد به وجه شخصي حسن نيت اظهار داشته اند كه وضع مقرره مندرج در بند 3 ماده 1134 قانون مدني فرانسه به منظور اعلام انتفاء تقسيم رومنها بين حقوق محض و قراردادهاي با حسن نيت بوده‏است. (3) براي درك بهتر اين نظر يادآور مي‏شود كه در دوره‏يي از ادوار تاريخ روم قديم “ رضاي طرفين، في نفسه، براي ايجاد التزام حقوقي كامل كفايت نيم كرده بلكه براي تحقق اين امر مي بايستي رضاي متبادله در قالب خارجي معيني نمود يابد”. (4) در اين دوره، اقدامات حقوقي محض بر امور داخل در اين محدوده مضيق دلالت داشته و قاضي مأخوذ به اعمال دقت و سخنگيري در آن بوده‏است.
اما به تدريج اين حقوق خشن بدوي در برابر ضرورتهاي عملي رنگ مي بازد و همراه با آن حسن نيت نيز جايگاهي حقوقي مي‏يابد. در اين مرحله قاضي مجاز بوده‏است در شرايط محدودي به ارزيابي حسن نيت يا سوء نيت طرفين بپردازد. (1) شايد به اين لحاظ در تعريف حسن نيت گفته شده‏است كه حسن نيت عبارت است از “ حالت مبين اعتقاد يا اراده انطباق با حقوق كه به ذينفع اجازه مي‏دهد از سختگيري قانون مصون بماند ”. (2)
به موجب اين تحليل، اگر نويسندگان قانون مدني فرانسه به اجراي با حسن نيت قراردادها تأكيد ورزيده اند، اين بدان مغنا است كه آنان خواهان ترك اقدامات حقوقي محض و لحاظ حسن نيت در قراردادها بوده اند. بر اين اساس، تنها اقتضاي حسن نيت در اجراي عقود كشف اراده مشترك طرفين است : لذا روح قرارداد بايد بر عبارت آن رجحان داشته (3) و مفسر مجاز باشد با گذر از عبارات مندرج در قرارداد و كشف روح آن، محتوي قرارداد را “ حسب انديشه طرفين و مطابق هدفي كه از انعقاد آن منظور بوده” (4) تعيين نمايد.
جنبه شخصي حسن نيت را از طريق استعمال واژه هاي متضمن مفهوم مخالف آن، يعني سوء نيت، خدعه، تقلب نيز مي‏توان درك نمود. (1) در اين منظر پوتيه (POTHIER ) اظهار داشته است: “ حسن نيتي كه بايد در قرارداد بيمه، همچنان كه در همه قراردادهاي ديگر، حكومت كند هر يك از متعاقدين را مكلف مي‏سازد كه آنچه را كه درباره موضوع قرارداد مي دانند از طرف ديگر پنهان ننمايند زيرا اختفاء يك تقلب است”. (2) به عبارتي ديگر، به موجب اين نظر، اصل اعتمادي بودن عقد ايجاب مي‏كند كه متعاقدين يكديگر را از واقعياتي كه در هر نظام حقوقي مبناي اعتمادي شدن عقد است مطلع سازند. (3)
با اين همه، همچنان كه بسياري از حقوقدانان فرانسوي اعلام داشته اند، حسن نيت در مفهوم صرفاً شخصي، كه در مقابل سوء نيت قرار دارد، همه حقيقت آن را عيان نمي سازد. اين مفهوم واجد جنبه عيني هم هست.
2ـ حسن نيت عيني (4)
حسن نيت در مفهوم عيني، كه مفهوم دقيق آن نيز هست، عبارت است از :“ رفتاري صادقانه ( ياكم و بيش معمولي ) كه خصوصاًاجراي تعهد آن را اقتضا مي نمايد ”. (5)
به اين ترتيب حسن نيت در مفهوم عيني “ نه حالتي روحي بلكه رفتاري فعالانه را تصوير مي‏سازد ”. (6) در اين منظر رعايت حسن نيت به معناي رجوع به يك ارزش خارجي فراتر از روان متعاقدين مانند “ رجوع به عرف، به يك قاعده اخلاقي در رفتار، يا حتي به نحو بديهي به عقل سليم ” (7) است.
اين حسن نيت را كه متضمن نمودي عيني در رفتار نمي توان از طريق مفهوم مخالف آن، يعني سوء نيت، بازشناخت. درواقع، سوء نيت يك ويژگي رواني و به سان يك حالت ذهني مبتني بر “ ميل يا آگاهي به ايراد خسارت” (1) است. در حالي كه حسن نيت عيني لازم الرعايه در اجراي قراردادها، مفهومي بيشتر مادي است كه ناظر بر رفتار شخص در برابر وضعيتهاي مختلف است. در اين مفهوم براي آنكه اجراي عقود مقرون به حسن نيت باشد لازم است كه طرفين رفتار مثبتي، كه بيش از امتناع از سوء نيت است، داشته باشند. در واقع حسن نيت در اجراي قرارداد، نه در انديشه و اراده بلكه در در اعمال خارجي متجلي مي‏گردد.
دوگانگي مفهوم حسن نيت مورد تأييد بسياري از حقوقداناني است كه در اين زمينه به تحقيق پرداخته‏اند. آ“ان علاوه بر حسن نيت شخصي، در مفهوم خودداري از انديشه متقلبانه، به حسن نيت ديگري قائل گرديده اند كه مبتني بر درستي در رفتار و رعايت الگوهاي متعارف در روابط قراردادي است. به عنوان مثال، ووان (VOUIN) اظهار مي دارد كه “ حسن نيت شخصي” مبتني بر ملاحظه دروني و دريافت حالات روحي شخص است. اما “ حسن نيت عيني ” همچون “ قاعده يي كه به صورت عام حقوق هر كس را محود يا ايجاد تعهد مي‏كند متظاهر مي‏گردد. (2) همچنين لو تورنو (LE TOURNEAU) بيان مي دارد كه حسن نيت را مي‏توان به نحو مثبت يا منفي بررسي كرد: “ در وجه مثبت، حسن نيت در رفتار، به قاعده يي در رفتار، تكليف به صداقت، كه خود متضمن نتايج بسياري است، تعبير مي شود، در وجه منفي مفهوم حسن نيت را از متضاد آن يعني سوء نيت مي‏توان دريافت ”. (3)
نتيجه آنكه هيچ نوع برابري مطلقي بين سوء نيت و فقدان حسن نيت وجود ندارد. “ مسلماً متعاقدي كه حسن نيت ندارد مي‏تواند اضافه بر آن سوء نيت هم داشته باشد، اما مسأله مي‏تواند به نحو ديگري نيز مطرح شود ”. (1)
با عنايت به شرح فوق به نظر مي‏رسد كه بند 3 ماده 1134 قانون مدني فرانسه، نه حسن نيت شخصي بلكه، به منظور تعيين روش اجراي قراردادها، حسن نيت عيني را مطمح نظر قرار داده است. در واقع، اگر قانون طرفين را به رعايت حسن نيت در اجراي قرارداد، مكلف يم كند اين امر براي آن است كه آنان با تبعيت از قواعدي معروف، رفتاري خاص را پيشه كنند و نه اين كه از سوء نيت اجتناب نمايند.(2) مضافاً به اينكه چنانچه اجراي با حسن نيت قراردادها به نداشتن سوء نيت تعبير شود اثر چنداني بر اين اصل مترتب نمي شود، چرا كه در بسياري از قراردادها داشتن يا نداشتن سوء نيت تأثيري در نتيجه اجراي تعهد نخواهد داشت. به عنوان مثال، بود و نبود سوء نيت در خريدار يا فروشنده يي كه به لحاظ اجراي عقد بيع، مكلف به پرداخت ثمن معامله يا تسليم مبيع مي باشند تأثيري در نتيجه اجرا ( تأديه ثمن و تسليم مبيع ) نخواهد داشت. همچنين است سوء نيت يا حسن نيت موجر و مستأجري كه با التزام به عقد اجاره ملكف به تحويل عين مستأجره و تأديه مال الاجاره اند. لذا اظهار نظر بر اينكه “ حسن نيت در قراردادها به اين معني است… كه طرفين قرارداد قصد حيله و نيرنگ نداشته باشند، ” (3) نمي تواند مبين حقيقت رعايت اصل حسن نيت در اجراي قراردادها باشد. زيرا، چنانكه گفته شد، معيار در بررسي وجود يا عدم حسن نيت در اجراي قراردادها رفتار طرفين قرارداد است و نه قصد و انديشه آنان.
حسن نيت در اجراي قراردادها مستلزم به جاي آوردن رفتاري فعالانه است و بايد به نحو عيني مورد ارزيابي قرار گيرد، به اين لحاظ، چنانچه بتوان از عنصري اخلاقي در حسن نيت نام برد بيشتر بايد به اخلاق اجتماعي توجه داست تا فردي، چرا كه حسن نيت آنقدر كه به تطابق رابطه حقوقي با عرف انسانهاي شايسته دلالت دارد به حالت دروني اشخاص مربوط نمي شود. (1) بدين ترتيب “ رعايت حسن نيت ” در اجراي قراردادها به چيزي جز “ عمل به وجه معروف ” در اين زمينه قابل تعبير نمي باشد. با انطباق اين دو مفهوم است كه مي‏توان در حقوق ايران نيز حكومت حسن نيت در اجراي قراردادها را امري مسلم دانست.
فصل دوم
حسن نيت يا “ عمل به وجه معروف ” در اجراي قراردادها در حقوق ايران
ديديم كه حسن نيت در مفهوم ماده 1134 قانون مدني فرانسه معياري براي مقايسه رفتار هر يك از متعاقدين با نمونه معمول رفتار اجتماعي است. در واقع حسن نيت نمونه مثالي مفهوم معيار است. با تجويز معيارها “ مقنن، قاضي را به ارزيابي و اعمال ضمانت اجراي رفتارها يا وضعيتها، با مراجعه به متعارف و معمول و نظام ارزشهاي حاكم، دعوت مي‏كند.” (2) لذا مراد از رعايت حسن نيت، ملحوظ داشتن معهود و عمل به شيوه معمول مردم خردمند است. اقتضاي اجراي با حسن نيت قراردادها، اجرا بر اساس متعارف يا به نحو كلي بر “ معروف” قراردادي است و قاضي بايد آنچه را كه در اجراي قراردادها متعارف و معمول است به عنوان جزئي از تعهدات مذكور در قرارداد منظور نمايد.
به شرح فوق، هر چند كه قانون مدني ما از رعايت حسن نيت در اجراي قراردادها نام نبرده است ليكن نتيجه عملي اين مفهوم را در ماده 225 قانون مدني، در قالب عبارت تكليف به رعايت“ متعارف در عرف و عادت” بر اجراي عقود حاكم نموده است. مطابق ماده مرقوم :“ متعارف بودن امري در عرف و عادت به طوري كه عقد بدون تصريح هم منصرف به آن باشد به منزله ذكر در عقد است ”. بر اين اساس همه تكاليف و آثاري كه از باب تعارف عرفي از لوازم و تبعات قرارداد است، همچون تسليم و تسلم در عقد بيع، بدون نياز به تصريح، از مدلولات عقد بوده و الزام آور است. (1)
بر خلاف نظر بعضي حقوقدانان كه ماده 220 قانون مدني را مستند اجراي با حسن نيت قراردادها دانسته اند، (2) يا با يكسان دانستن محتواي اين ماده و ماده 225 قانون مدني هر دو ماده ار در مقام بيان يك حقيقت و هر دو را مبناي رعايت حسن نيت در اجراي عقود تلقي نموده اند، (3) يا ماده 225 را تأكيدي بر ماده 220 به شماره آورده اند، (4) به نظر مي‏رسد كه دلالت اين دو ماده تفاوت ظريفي نهفته است. در واقع ماده 220 قانون مدني مشعر بر اينكه : “ عقود نه فقط متعاملين را به اجراي آن چيزي كه در آن تصريح شده‏است ملزم مي نمايد بلكه متعاملين به كليه نتايجي هم كه به موجب عرف و عادت يا به موجب قانون از عقد حاصل مي‏شود ملزم مي باشند ”، كه مقتبس از ماده 1135 قانون مدني فرانسه است، (5) به اصل الزام آور بودن آثار عرفي و قانوني عقد اشاره دارد. به موجب اين اصل از يك طرف، متعاقدين به كليه نتايج عرفي قرارداد، ولو اينكه اين عرف، عرف خاص گروهيا صنف معين يا عرف منطقه يي خاص باشد مأخوذ مي باشند. لذا حتي اگر اين عرف براي يكي از طرفين يا دادگاه رسيدگي كننده به پرونده مجهول و ناشناخته بوده باشد بايد به عنوان يكي از نتايج حاصل از قرارداد تلقي شود. از طرف ديگر، در صورت ترديد در وجود چنين عرفي، بر مدعي است كه وجود آن عرف و حكومت آن را بر قرارداد ثابت نمايد. ليكن ماده 225 قانون مدني نه بر هر عرف و عادت بلكه به “ عرف و عادتي ” كه “ متعارف” بوده باشد اشاره دارد. مراد از اين “ عرف ” همان “ معروف ” (1)، يعني معتاد و متداول و امر مأنوس و مقبول خردمندان است (2) و نه عرف خاص يعني عرف متداول در محل معين يا بين صنف و گروهي خاص، به بياني ديگر، معروف همان عرف و عادت مسلم و منظور از آن “ عرف و عادت جامعه است به امري كه در نتيجه تكرار، افراد به آن انس مفرط پيدا نموده اند كه عمل بر خلاف، چندان منكر جلوه مي‏دهد كه احساسات افراد را بشدت جريحه دار مي نمايد. ” (3)
اصطلاح معروف در همين معنا در آيات متعددي از قرآن كريم نيز به كار رفته است. چنانكه صاحب تفسير شريف الميزان در شرح واژه “ معروف ” در آيه مباركه “ … و لهن مثل الذي عليهن بالمعروف … ” (4) فرموده اند “ معروف به معناي هر عملي است كه افكار عمومي آن را عملي شناخته شده بداند و با آن مأنوس باشند و با ذائقه يي كه اهل هر اجتماعي از نوع زندگي اجتماعي خود به دست مي آورد سازگار باشد … آن عملي معروف است كه هم طبق هدايت عقل صورت گرفته باشد و هم با حكم شرع و يا قانون جاري در جامعه مطابق باشد و هم با فضائل اخلاقي منافي نباشد ”. (5)
“ متعارف” يا “ معروف” قراردادي چنان بديهي است كه نه نيازي به اثبات آن است و نه نيازي به درج آن در قرارداد و با اين همه عدم قيد آن به منزله تصريح در عقد و در حكم شرط ضمن العقد است. به عنوان مثال در عقد بيع خانه، تحويل سند يا كليد محل مورد معامله يا تحويل فوري مبيع، چنان شناخته شده‏است كه نيازي به تصريح آن در قرارداد نيست. ليكن عرف ديگري كه مبني بر پرداخت متساوي مخارج تنظيم سند رسمي از ناحيه متعاقدين است، نه از مصاديق متعارف يا معروف، بلكه از جمله آثار و نتايج عرفي عقد بيع در بعض مناطق است و چنانچه در اين نقاط متعاملين، جاهل بر قضيه نيز بوده باشند، به التزام قهري، مأخوذ به اين اثر عرفي خواهند بود. همچنان كه اگر عرف ناحيه يي از نواحي كشور پرداخت اين مخارج را منحصراً به عهده فروشنده بداند، با اثبات چنين عرفي از سوي مدعي، طرف جاهل بر اين اثر ملتزم خواهد بود.
با عنايت به آنچه گذشت اگر مطابق نظر ديوان كشور فرانسه و مستنداًبه اجراي با حسن نيت قراردادها، سيم كش برق بايد اقصر طرق را براي سيم كشي انتخاب كند، (1) در حقوق ايران نيز مي‏توان مبنياً بر ماده 225 قانون مدني و مستندا ًبه تكليف به انجام تعهد به وجه معروف، قرارداد مذكور را متضمن همان تعهد دانست. حال آنكه مستند قرار دادن ماده 220 قانون مدني براي اين تكليف، متضمن اين اشكال است كه نمي توان گفت صاحبان اين حرفه را قطعاً چنين عرفي است. (2)
به اين ترتيب گر چه حسن نيت، با تحميل بعضي تكاليف به طرفين قرارداد، امكان گسترش دامنه محتواي قراردادها را فراهم مي‏سازد ولي اين مفهوم اجازه ادخال تعهداتي، بيش از تعهدات معروف در آن مقوله از قرارداد را به دادگاه نمي دهد.
با تشخيص نحوه عملكرد حسن نيت در قراردادها، تفاوت نقش آن با مفهوم عدالت و انصاف هم آشكار مي‏شود. در واقع، هر چند كه هر دو مفهوم امكان مداخله دادگاه در گسترش تعهدات قراردادي را فراهم مي‏سازند ولي هر يك اين نقش را از منظري متفاوت ايفاء مي‏نمايند: “ در حالي كه حسن نيت،به نوعي با حركت از درون، مراقب اجرائي صادقانه از جانب هر يك از طرفين است، عدالت اين عمل را از خارج از قرارداد و از جايگاهي به مراتب رفيعتر، كه عبارت از جايگاه دادگستري و انصاف است، انجام مي‏دهد” . (1) لذا هر چند كه بعضي از مؤلفين هر دو مفهوم را در كنار يكديگر استعمال نموده اند (2) ولي تعبير صحيح تر آن است كه گفته شود اين دو مفهوم، كه در قانون مدني فرانسه نيز در دو ماده مختلف از آنها سخن رفته، هر يك دلالتي خاص دارند. (3) در واقع هر چند هر دو مفهوم توان اخلاقي نمودن قراردادها را دارند و شايد به اين مناسبت حسن نيت “ اخت العداله ” (4) خوانده شده است، اما اين جهت مشترك موجب ناديه انگاشتن خصيصه مستقل هر يك از اين دو مفهوم نتواند بود: حسن نيت،در محدوده تعهدات مصرح در قرارداد بر اجراي صحيح و صادقانه آن نظارت مي كند، (1) در حالي كه عدالت به نحوي مستقيم مجوز ادخال تعهدات جديدي است كه گاه حتي براي متعاقدين قابل پيش بيني نبوده است. (2)
به علاوه ادخال تعهدات مبتني بر عدالت در قراردادها، از باب حفظ مصالح كلي جامعه بوده و نقض آن موجد مسئوليت عيني يا مسئوليت بدون تقصير است. (3) در حالي كه توقع اجراي با حسن نيت قرارداد توقع بروز حالت يا رفتاري است كه ترك آن موجد مسئوليت مبتني بر خطا است. (4)
در واقع، آنچنان كه گروهي از حقوقدانان بيان كرده اند، (5) خطا عبارت است از انجام عملي غير منطبق با بعضي الگوهاي رفتاري، به بياني ديگر خطا چيزي جز اشتباه در رفتار نيست و اين امر معمولاً بر اساس نمونه انتزاعي انساني صحيح العمل ارزيابي مي‏شود. براي اينكه مسئوليت بر خطا مبتني شود لازم است كه رفتار هر يك از متعاقدين مورد قضاوت قرار گيرد و آنچه كه هر يك به جا آورده اند با آنچه كه مي بايستي به جا آورده شود مقايسه گردد.
با توجه به آنچه در خصوص حسن نيت گفته شد، و از آنجا كه حسن نيت بيش از آنكه به حالت دروني اشخاص مربوط باشد به تطابق اجراي قرارداد با متعارف خردمندان و شايستگان دلالت دارد، به ارتباط نزديك بين خطا و عدم رعايت حسن نيت پي مي بريم. اين ارتباط چنان است كه استارك حقوقدان فرانسوي گفته است (1) خطا چيزي جز عدم رعايت قواعد احتياط و حسن نيت نيست. (2)
ملاحظه مي‏شود كه از جمله دلالات حسن نيت فقدان خطا است (3) و خطا، نوعاً، بر اساس عدم اقدام بر وفق حسن نيت ارزيابي مي‏شود. (4)
با تبيين تفاوت نحوه تأثير حسن نيت و عدالت و تحليل مفهوم اجراي با حسن نيت قراردادها و نماياندن برابري دلالت آن با اجراي عقود به وجه معروف، لازم است كاربرد اصل حسن نيت بررسي شده و مشخص شود چه اموري را مي‏توان از آن استنتاج نموده و چه تعهداتي را بر آن بنياد نهاد.
گفتار دوم
آثار اجراي با حسن نيت قراردادها
بدواً متذكر مي‏گردد كه متعهد قراردادي ملزم به انجام همه تعهدات مصرح در قرارداد است و حسن نيت در اجرا نه تنها مجوز معافيت از وفاي به عهد در صورت بروز وضعيتهاي پيش بيني نشده نيست، بلكه بارزترين نمود حسن نيت همان پاي بندي به اجراي تعهدات است. لذا بر خلاف عقيده بعضي از طرفداران نظريه عدم پيش بيني (1)، نظريه ياد شده قابل ابتناء بر حسن نيت نمي باشد. (2)
با اين حال نبايد تصور كرد كه مفهوم اجراي با حسن نيت قراردادها صرفاً همان اجراي تعهدات مذكور در عقد است چه اگر مفهوم رعايت حسن نيت در اجراي عقود همان پاي بندي به وعده هاي ابرازي باشد، با توجه به اينكه بند اول ماده 1134 قانون مدني فرانسه (3) اين معنا را به وجهي صريح بيان داشته ديگر نيازي به تكرار عبارتي براي تبيين يا تتميم لزوم اجراي عقود نمي بود.
چون نتيجه بديهي اصل الزام آوري قراردادها واجب الوفاء بودن همه تعهدات قرارداد است، اجراي با حسن نيت قراردادها اصلي متفاوت و مكمل بر قاعده لازم الاجرا بودن تعهدات پذيرفته شده در قرارداد است. در واقع آثار رعايت تحسن نيت قراردادي در اجراي عاقلانه تعهد اصلي و نيز در انجام تكاليف و تعهدات تبعي بسيار ديگر متجلي و متظاهر مي‏گردد كه چون در اين مقال، مجال بازگويي آن همه فراهم نيست، به قصد نماياندن نحوه مبنا سازي حسن نيت، به بيان كاربرد آن همچون مبنايي براي تعهدات ضمني ايمني ( فصل اول) و نيز معياري براي تميز محتواي تعهدات بسنده مي‏گردد ( فصل دوم ). اين مختصر خود طريق كشف تكاليف و آثار بسياري ديگر از اصل مرقوم را به دست خواهد داد.
فصل اول
حسن نيت مبناي تعهد ضمني ايمني
چنانكه گفته شد رعايت حسن نيت در اجراي قرارداد به رعايت عرف عقلا يا قاعده يي عقلاني در ايفاي تعهدات نيز قابل تعبير است. بر اين اساس متعهد نمي تواند قرارداد را آنچنان كه دلخواه اوست اجرا نمايد بلكه مكلف به اجراي معقول آن است. بديهي است در اين منظر، اجراي عاقلانه تعهد جز به پديداري هدف قراردادي نمي انجامد ليكن با اجراي بخردانه تعهد، نتيجه حاصله بسي مطلوبتر و پذيرفتني تر خواهد بود. به عنوان مثال اگر سيم كشي كه مطابق اصل حسن نيت ملزم به انتخاب كوتاه ترين راه براي سيم كشي است، طولاني ترين راه را هم برگزيند غرض غايي از اجراي تعهد حاصل خواهد شد ليكن گذر سيم از طريق اقصر، مطلوبتر و به شيوه عمل عقلاً نزديكتر است.
پس مبنياً بر اين اصل، آنگاه كه شيوه و نحوه اجراي تعهدات قرارداد صراحتاً پيش بيني نشده باشد، متعهد بايد تعهد خويش را به نحو مورد انتظار از انساني عاقل ايفاء نمايد. در اين راستا، انگيزه شناسي در انعقاد پيمانها يكي از اسباب هدايت گر قاضي در ارزيابي شيوه رفتار متعاملين است. در موارد بسيار، طرفين قرارداد خواهان نيل به نتيجه، به هر آن شكل كه باشد، نيستند بلكه آنان قصد ظهور نتيجه يي معقول و متعارف را دارند. به عنوان مثال در قرارداد ساده يي چون قرارداد منعقده بين مشتري و متصدي رستوران غذاخوري، هدف مراجعه كننده صرفاً رفع جوع نيست بلكه او با اطمينان به طرف، و بر حسب نوع و درجه رستوران و قيمت اغذيه و ديگر عوامل، به مسائلي چون نحوه ارائه خدمات، كيفيت و بهداشتي بودن غذا هم مي انديشد. يا در قرارداد حمل مسافر، كه تعهد اصلي و عنصر اساسي آن جابجايي معوض مسافر از محلي به محل ديگر است، (1) متصدي حمل و نقل با اخذ كرايه مأخوذ به انتقال مسافر به محل منظور است. ليكن نامبرده بر اساس حسن نيت قراردادي مكلف به انجام تكاليف ديگري نيز مي باشد كه از آن جمله است: حمل مسافر در مهلت متعارف و معقول، تكليف اخير، يعني تعهد تبعي حمل مسافر در ظرف زماني معين، مصداقي از اجراي عاقلانه تعهد اصلي است.
با اين همه محتوي قرارداد محدود به اجراي عاقلانه تعهد اصلي مندرج در قرارداد نبوده بلكه گاه مشتمل بر ايفاي تكاليف ديگري است. در واقع شرايط خاص اجراي هر قراردادي مي‏تواند تعهدات ضمني بسياري را به همراه داشته باشد. اجراي تعهدات مصرح قراردادي بايد در راستاي نيل به فايده يي تام باشد. به موجب قاعده حسن نيت هر يك از طرفين بايد چنان عمل كند كه موضوع قرارداد براي طرف ديگر مفيد واقع شود زيرا “ وجود تعهدات نه كوركورانه و خودبخود، بلكه هدفدار است ”. (2)
دموگ (DEMOGUE )، با نظريه هدف، حسن نيت قراردادي را وسيله يي براي توسعه محتواي قرارداد مي داند. براي اين توسعه حقوقدانان، “ طرفين قرارداد جهان كوچكي مي‏سازند. شركت كوچكي كه در ا“ هريك بايد براي رسيدن به هدفي مشترك، كه مجموع هدفهاي فردي مورد نظر هر كدام است، كار كند. درست همانند شركت مدني يا تجاري”. (3) اگر چه عده يي اين نظريه را افراطي يافته اند، (4) اما اينقدر هست كه انسان معقول نيم تواند به هدف قراردادي بي اعتنا باشد.
به همين نحو پيش بيني حوادثي كه سلامت و امنيت طرف قرارداد را تهديدمي كنند و نيز اتخاذ تدابير لازم براي دفع اين خطرات، جزئي از تكاليفي است كه حسن نيت از متعهد طلب مي‏كند. در اين عرصه، هر چه اجراي قرارداد خطر آفرينتر باشد اين تكليف افزونتر است. به بياني ديگر، اصل حسن نيت آفريننده فرض صلاحيت است و از لوازم اين فرض اينكه متعهد، به هنگام اجراي تعهدات، موازين تضمين كننده سالمت طرف، را مرعي خواهد داشت.
احتياط در عمل و تمهيد طرق مؤثر در رفع خطر نيازي به تصريح در عقد ندارد. حسن نيت چونان عنصر اساسي قراردادها ايجاب مي‏كند كه متعهد، به قدر متعارف، از خطرات ممكن الحدوث در حين اجراي عقد آگاه باشد و بر دفع آن كوشا.
اين تكليف بر هر متعهدي، خصوصاً ارباب حرف، ) 1 ( كه علي الاصل صالحتر از ديگر كسانند استقرار مي‏يابد. زماني كه ايفاي تعهد، اقدام در حيطه تكليف شغلي است توقع از متعهد افزونتر است. در چنين حالتي حسن نيت اقتضاء مي نمايد كه وي همه كوشش خويش را براي شناسايي خطرات به كار برد. تانتظار ا“ است كه او، به دليل صلاحيتش، منفعلانه به انتظار حادثه ننشيند )2( بلكه فعالانه آن را بپايد و براند.
با اعمال اين اصل مي‏توان در قراردادهاي متعددي متعهد را مأخوذ به رعايت و اعمال موزاي معقول رافع خطرات و مسئول حوادث ناشي از اهمال در اين مهم دانست. اين احتياط در همه قراردادها به يك شكل نمايان نمي شود. در واقع اقتضاي حسن نيت، در آنچه كه مربوط به ايمني طرف است متنوع بوده و بستگي به وضعيت خاص هر قرارداد دارد. با اين حال مي‏توان تجلي اين تعهد را در دو صورت كلي ملاحظه نمود :
1ـ تعهد ايمني در اجراي تعهد اصلي و منصرف از حالت طرف قرارداد.
2ـ تعهد مراقبت بر سلامت متعهد له به لحاظ حالت ويژه او.
1ـ تعهد ايمني اجراي تعهد اصلي
بنيان عقود مبتني بر اعتماد مشروع است. )1( اين وجه ايجاب مي‏كند كه متعهد براي اجراي عقود به واقع صالح بوده و قدرت بر ايفاء تعهدات را با رعايت همه مقررات ايمني ناظر بر آن داشته باشد. با اين حال مقتضاي حسن نيت در خصوص ايمني طرف بيش از رعايت مقررات حرفه يي است. چه بخشنامه ها و دستور العمل هاي ناظر به كيفيت انجام حرفه، توانائي شمارش پيشاپيش همه موازين مرتبط با سلامت متعهدله را ندارند. حسن نيت ايجاب مي‏كند كه متعهد، خود فعالانه و جستوگرانه، اين معيارها را بيابد و بكار بندد.
بر اين مبنا، في المثل، قرارداد منعقده با هتل، كه موجد تعهد اسكان مشتري است، زاينده تكليف رعايت ايمني اين يك نيز مي باشد.متصدي هتل ” نه تنها متعهد مي وشد كه اطاقي در اختيار مشتري قرار دهد بلكه علاوه بر آن ملكف به تعهدي مي وشد كه مكمل لازم آن است : تأمين آسايش و بطريق اولي ايمني او “. )2(
رويه قضائي فرانسه مستمراً هتلداران را بر اين تكليف ملتزم يافته است. از آن جمله است رأيي كه به موجب آن متصدي هتلي مسئول غرق شدن كودكي در استخر هتلي شناخته شده‏است : (3)
شرح دعوا اين بوده است كه زوجي به همراه فرزندان توأمان سه ساله خويش، بعنوان ميهمانان جسنازدواج، به هتل محل برگزاري مراسم مي رود. در خلال جشن، يكي از دو كودك در استخر خصوصي متصدي هتل، كه اطراف آن نيز با رديفي از صندلي محصور بوده‏است، مي افتد و غرق مي‏شود. والدين مقتول با مسئول دانستن صاحب هتل عليه او اقامه دعوي مي‏نمايند. دادگاه استان رسيدگي كننده به پرونده با اين استدلال كه تكليف مراقبت طفل بر پدر و مادرش بوده و اينكه بر آنان بوده‏است كه با توجه به خردسالي فرزندانشان مراقبت بي وقفه يي از آنان بعمل مي آوردند و اينكه در عين حال متصدي هتل نيز با قرار دادن رديفي رديفي صندلي در كناره هاي استخر، ايجاد مانع كرده و اينكه نامبرده نمي توانسته حضور كودكاني چنين خردسال را در جشني مانع كرده و اينكه نامبرده نمي توانسته حضور كودكاني چنين خردسال را در جشني در دير هنگام شب پيش بيني نمايد، متصدي هتل را از مسئوليت مبري مي نمايد. با فرجامخواهي از اين رأي، كه به استناد ماده 1134 قانون مدني صورت گرفت، ديوان كشور با لحاظ اين نكته كه متصدي هتل در تنسيق تشكيلات آن مكلف به اعمال قواعد احتياط و مراقبت لازم جهت مشتريانش مي باشد و اينكه در ما نحن فيه متصدي هتل، حتي در جشن منعقده در دير وقت شب، حقاً نمي توانسته از حضور احتمالي اطفال خردسال و خطرات ناشي از رفتار آنان بي خبر شاد، و يا اينكه صرف قرار دادن صندلي براي ايجاد مانع، در قبال خطراتي كه استخر براي مراجعه كننده يي خردسال ايجاد مي‏كند، طريقي مؤثر و كافي براي حفظ ايمني آنان تلقي نمي شود، با نقض رأي صادره، متصدي مزبور را مسئول غرق شدن كودك مي شناسد.
همچنين بموجب رأي ديگري، متصدي هتلي، بلحاظ نزدودن يخ محوطه ورودي ساختمان كه باعث سقوط و صدمه يكي از مشتريان هتل گرديده بود، مسئول شناخته شده‏است. (1)
تعهد ايمني قراردادي محدود به رعايت جوانب احتياط در انجام تعهد اصلي نيست. بلكه گاه متعهد، با توجه به حالت ويژه متعهد له، مكلف به انجام اقدامات تكميلي ديگر است.
2ـ تعهد مراقبت بر سلامت متعهدله بلحاظ حالت ويژه او
تعهد مراقبت از سلامت طرف قرارداد كه زائيده تكليف عمل به وجه معروف است، دليل وجودي خويش را يا در جهل طرف از خطر مي‏يابد يا در ناتواني او در مقابله با آن، به اين لحاظ مراقبتي كه متعهد به آن مأخوذ است يا تعهد به تحذير است ( الف) يا نظارت بر رفتار طرف براي محافظت از او در برابر خطرات (ب).
الف – تعهد به تحذير
جداي از متون قانوني. رويه قضائي فرانسه نيز به وجهي عام و مستقل تعهد دادن اطلاعات را تعهد ضمني بسياري از قراردادها مي داند. اين تعهد بر اساس حسن نيت كه بايد در روابط طرفين، خصوصاً در مرحله اجراي قرارداد حكومت كند قابل توجيه است. (1) هر چند اين تعهد نقشي اساسي در تضمين مفيد بودن موضوع قرارداد نيز دارد ليكن غالباً در خدمت تضمين ايمني طرف است (2) چرا كه ” امتناع از دادن اطلاعات مي‏تواند نوعاً به لطمه به سلامت جسماني ديگري منتهي شود “ . (3)
گفته شد كه دليل عمده يي كه موجب استقرار اين تعهد بر متعهد است، جهل متعهد له از خطري است كه او را تهديد مي‏كند. لذا براي اينكه تعهد اعلام خطر، در محدوده عمل به وجه معروف، قابل توجيه باشد بايد كه متعهد خود بر آن خطرات واقف بوده يا لااقل امكان وقوف بر آن ها را داشته باشد. با اين وجود، اين شرط به آساني بهانه يي بر نا آگاهي از خطر يا توانايي بر رفع آن نتواند بود. هر گاه كه متعهد حرفه يي باشد، اين خصوصيت ” او را از استناد جستن به فقد اطلاعش مانع مي‏شود “. (1)
در اينگونه موارد بر متعهد است كه با استطلاع. امكان ارائه آگاهي را ببايد. (2)
پيداست كه لزوم تعهد آگاهانيدن از خطر در فرضي است كه متعهد
له خود بر آن واقف نباشد. هر گاه خطر چنان عيان باشد كه طرف قرارداد خود امكان دانستن و دوري جستن از آن را داشتهب اشد موضوع تحصيل حاصل است. عقل سليم نمي پسندد كه شخص به اعلام بپردازد. بر اين اساس، دادگاه استان پاريس (3) اظهار نظر كرده است كه متصدي تعويض روغن در برابر راننده يي كه، هنگام بردن اتومبيل خود، در چاله تعبيه شده براي تعويض روغن افتاده و مصدوم گرديده، لحاظ ” وقوف مصدوم بر وجود چاله “ مسئوليتي ندارد. با اين حال متعهد حرفه يي مكلف به اعلام خطرات پنهاني است كه متعهد له خود امكان شناخت آن را ندارد. نمونه اين تكليف را به روشني مي‏توان در رأي مورخ 9 فوريه 1994 ديوان تميز فرانسه (4) ملاحظه نمود كه به موجب آن مربي اسكي به لحاظ يادآور نشدن اينكه زمين زير لايه برف، سنگلاخ است، مسئول صدمه وارده به نوجوان 15 ساله يي شناخته شده كه در ان محوطه سقوط كرده بود.
امروزه در رويه قضائي فرانسه وجود تعهد ضمني ايمين در عقد بيع نيز مفروغ عنه است. فروشنده، و نيز توليد كننده، بايد علاوه بر ارائه اطلاعات لازم براي استفاده بهينه از كالا، همه احتياطات لازم براي اجتناب از خطر را نيز گوشزد نمايد.
اين تعهد كه مبناي مناسب آن حسن نيت در اجراي قرارداد است (5) فروشندگان و نيز توليدكنندگان كالاها را، خصوصاًَ هنگامي كه محصولات خطرناك يا جديد بوده باشند، مكلف به اعلام خطرات شيء مي نمايد.(1)
ب ـ تعهد نظارت بر رفتار متعهد له به منظور حفظ ايمني او
علي الاصل، زماني كه اجراي تعهد اصلي متضمن فعاليت خطر سازي از ناحيه متعهد له نيست متعهد تكليفي جز اتخاذ تدابير لازم در حسن عملكرد تعهد اصلي ندارد. اما هنگامي كه منشاء خطر، فعاليت خسارت آفرين طرفي است كه خود قدرت درك خطر يا مقابله با آن را ندارد، متعهد براي رفع خطرات تهديد كننده ايمني او ملزم به مراقبت از طرف است. اين تعهد در قراردادهائي كه موضوع آنها انجام امري به نفع كودكان يا بيماران است به نحو بارزي ظهور مي‏يابد.
در واقع، قراردادهائي كه موضوع آن انجام فعاليتي به نفع كودكان است موجد تعهد ضمني نظارت بر فعاليت اطفال براي حفظ ايمني آنان است. (2) از جمله اين قراردادها، قرارداد منعقده با مدارس است كه مسئولين مدرسه علاوه بر تعهد اصلي تدريس، مكلف به مراقبت از دانش آموزان نيز مي باشند. (3)
همچنين در قراردادهاي طبي، مانند قرارداد منعقده بين بيمار و درمانگاه، رويه قضائي فرانسه، با استناد به حسن نيت و اعتمادي كه بيمار به مسئولين مي نمايد، وجود تعهد ضمني مراقبت را تأييد نموده است. (4) به موجب اين تعهد، درمانگاه، با توجه حالت بيمار، مكلف است بر بيمار چنان مراقبت نمايد كه او با اعمال عمدي يا غير عمدي خود يا ديگر بيماران، دچار لطمه جسماني نشود. اين تعهد خصوصاً در مورد درمانگاه هاي رواني و اعصاب، سنگينتر است. مسئولين اين درمانگاه ها مكلفند با توجه به حالات و واكنش هاي عصبي بيماران بر آنان نظارت داشته و حتي از بيمار بستري شده بر تخت كنار پنجره يي كه آرام بخش هاي قوي مصرف نموده مراقبت شبانه به عمل آورده و او را تنها رها نسازند. (1)
نقش حسن نيت تنها در بجا آوردن رفتار فعالانه توأم با مراقبت، به عنوان اساس تعهد ايمني و با ديگر تعهدات ضمني، خلاصه نيم وشد بلكه اين مفهوم مبناي بازشناسي محتواي تعهدات قراردادي هم تواند بود.
فصل دوم
حسن نيت قراردادي معيار تميز ” تعهد به وسيله “ از ” تعهد به نتيجه “
بحث در خصوص معيار بودن قاعده حسن نيت، يا اجراي به وجه معروف قراردادها، در تميز طبيعت تعهدات (2) مستلزم آگاهي از اصل تقسيم ياد شده‏است (1).
1ـ اصل تقسيم
تقسيم تعهدات به ” تعهد به وسيله “ (2) و ” تعهد به نتيجه “ (3) در مقام توضيح تفاوت طرق اثبات مسئوليت قراردادي است. هر چند مطابق اصول كلي حقوق مربوط به اثبات، متقاضي جبران خسارت مكلف به ارائه و اثبات شرايط و جهات مقرر بريا مسئول دانستن مدعي عليه است (4) ليكن در زمينه مسئوليت قراردادي، سئوال اساسي اين است كه آيا مدعي مي‏تواند به اظهار عدم تحقق نتيجه منظور از عقد بسنده كند يا بايد ارتكاب خطا از ناحيه متعهد را نيز اثبات نمايد.
در حقوق فرانسه پاسخ به سئوال مذكور را در دو متن متفاوت ( مواد 1137 و 1147 قانون مدني ) مي‏توان يافت كه بين آن دو اگر نه تعارض (1)، لااقل تزاحم (2) مشهود است. بموجب ماده 1137، مذكور در بخش تعهد تا ديه ” تعهد به مراقبت بر حفظ شيئي، خواه موضوع عقد به سود يكي از دو طرف باشد خواه به سود هر دو، متعهد را به انجام كليه مراقبت هائي كه پدر شايسته خانواده به جاي مي آورد مأخوذ مي‏سازد… “ چون بنا به دلالت متن فوق اثبات مسئوليت متعهد به مراقبت، منوط به نماياندن آن است كه او چون فردي دلسوز و آگاه عمل نكرده است، مدعي عدم انجام تعهد، براي جبران خسارت خود، ناگزير از اثبات خطاي طرف قرارداد است.
برعكس، به موجب ماده 1147 همان قانون، مندرج در بخش خسارات ناشي از عدمانجام تعهد، ” در صورت اقتضاء، متعهد چه به سبب عدم اجراي تعهد، چه به سبب تأخير در اجرا به پرداخت غرامت محكوم مي شود. مگر آنكه مدلل دارد كه عدم اجرا ناشي از علت خارجي غير منتسب به اوست … “ مستنبط از اين متن آن است كه متعهد له خسارت ديده مي‏تواند به صرف عدم تحقق نتيجه، بدون نياز به اثبات خطاي طرف، جبران خسارت وارده به خود را مطالبه نمايد.
در طي سالهاي، مساعي حقوقدانان براي جمع مفهوم اين دو متن به نتيجه قانع كننده يي منتهي نمي گرديد چرا كه هيچ يك توضيحي بر دليل اين دوگانگي ارائه نمي نمودند. مشكل صرفاً در صورتي گشوده مي‏شود كه پذيرفته شود هر يك از اين دو متن بر مقوله جدائي از تعهدات حكومت مي‏كند. (3)
در حقيقت، تعهدات مستقر بر ذمه متعهد داراي گستره واحدي نيست بلكه محتواي آن ها، به تفاوت قراردادها، متفاوت است. (4) گاه متعهد تحقق غايت منظور از عقد را تقبل مي نمايد و گاه صرفاً متعهد مي‏شود كه همه سعي و كوشش خود را براي حصول مأمول به كار برد. (1) دموگ (2)، بر اساس اين دوگانگي محتواي تعهدات، با اعمال تقسيمي ديگر در اين زمينه، اصطلاحات ” تعهد به وسيله “ و ” تعهد به نتيجه “ را براي تبيين تفاوت نحوه اثبات مسئوليت و تميز اين دو مقوله پيشنهاد نموده است. براي اين حقوقدان، ” اگر دلائل لازم التقديم در همه موارد يكسان نيست، اين امر بلحاظ تفاوت محتواي تعهدات است “ (3). لذا براي دريافتن اينكه متعهد قراردادي، تحقق نتيجه را تقبل نموده است يا بذل سعي بر تحقق آن را، لازم است كه محتواي تعهد شناخته و دريافته شود.
در حالي كه تعهدات مذكور در قانون مدني، كه با لحاظ موضوع تعهد، به تعهد انجام و خودداري از انجام عمل و يا تسليم و تذديه مال منقسم شده، متضمن هيچ دلالتي در خصوص كيفيت اثبات مسئوليت متعهد قراردادي نيم باشد، تقسيم تعهدات به تعهد به وسيله و تعهد به نتيجه، بلحاظ توضيح نحوه اثبات مسئوليت قراردادي، داراي بهره عملي فراواني است. (4)
زماني كه موضوع تعهد از مقوله ” تعهد به نتيجه “ است، صرف عدم تحقق نتيجه موجب مسئوليت متعهد بوده و نامبرده، جز در صورت اثبات علتي از علل معاف كننده، مكلف به جبران خسارات وارده به متعهد له خواهد بود. از اين قبيل است تعهد انتقال مالكيت، يا احداث ساختمان يا تعهد تأديه وجه. (5) در اين موارد، عدم حصول موضوع قرارداد كافي براي مسئول دانستن متعهد بوده و ديگر نيازي به اثبات خطاي او نيست.
بر خلاف تعهد به نتيجه، موضوع ” تعهد به وسيله “ عبارت است از ” اعمال كوشش پيوسته و اتخاذ تدابير بايسته براي وصول به هدف منظور “ (1). در واقع، در اين مقوله از تعهدات، متعهد جز ايجاد شرايط معقول براي تحقق نتيجه و سعي و كوشش مقبول براي نيل به هدف تكليف ديگري ندارد. لذا صرف عدم تحقق نتيجه منظور براي اثبات مسئوليت متعهد كافي نبوده و متعهد له يا خسارت ديده بايد وجود خطا يا ارتكاب اشتباهي در نحوه عمل طرف قرارداد را هم اثبات نمايد.
نمونه معروف قراردادهاي متضمن اين مقوله از تعهد، قرارداد منعقده بين پزشك و بيمار است. با اين قرارداد، پزشك مكلف به اعمال همه آگاهي ها و بكار گيري همه توانائي هاي خويش براي معالجه بيمار است و نه ارتفاع علت واعاده سلامت او. چون گسترهتعهد پزشك در اختيار نهادن همه امكانات براي شفاي بيمار است، بهبود نيافتن بيمار يا شدت بيماري و نيز حتي فوت او، مثبت عدم ايفاء تعهد پزشك نبوده و موجب مسئول دانستن او نمي باشد. عدم ايفاء تعهد و مسئوليت ناشي از آن در صورتي مسلم خواهد شد كه ذينفع خطاي پزشك يا راتكاب تقصيري را از ناحيه او ثابت نمايد.
نمونه ديگري از اين گونه تعهدات، تعهد وكيل دادگستري در انجام مورد وكالت است. وكيل دعاوي عهده دار اعمال دانش و هنر خويش و سعي در نيل به مقصود است و نه محقق نمودن حتمي خواسته موكل خود، لذا محكوميت در دعوي دلالت قطعي بر عدم اجراي تعهد وكيل ندارد. (2)
جوهره تقسيم ياد شده، چنانكه ديده شد، نه مبتني بر تقابب مسدوليت عيني و مسئوليت خطئي بلكه متكي بر تفاوت نحوه اثبات عدم ايفاي تعهدات قراردادي است. براي دموگ، (1) مسئوليت قراردادي مستلزم اثبات خطاي طرف قرارداد است اما ارائه اين دليل به حس نوع تعهد و تعلق آن به مقول ” تعهد به نتيجه “ يا “ تعهد به وسيله “ سهل تر يا صعب تر است. بنابراين، اساس اين تقسيم مبتني بر بررسي محتواي تعهد و درك اين معنا است كه متعهد مأخوذ به چه بوده‏است : وصول نتيجه يا مراقبت و احتياط و سعي براي نيل به آن. وقتي تعهد، تعهد به نتيجه است، اثبات عدم اجراي تعهد امر ساده يي است چه صرف عدم تحقق نتيجه دلالت بر عدم اجراي تعهد دارد. لذا بر متعهد است كه يا با اثبات حصول نتيجه، بطلان قول مدعي را ثابت كند يا با ارائه دليل معاف كننده، عذري مقبول بر عدم ايفاي تعهد از ناحيه خويش فراهم سازد.
اما در تعهد موصوف به ” تعهد به وسيله “ كه موضوع آن مبتني بر سعي در تحقق نتيجه است، خسارت ديده، براي اخذ غرامت مورد ادعا، بايد بنحو مثبت نشان دهد كه طرف عقد با ارتكاب خطا نقض عهد كرده است. به عبارت ديگر، زماني كه تعهد از مقوله ” تعهد به وسيله “ است توقع ان نيست كه كوشش متعارف متعهد الزاماً به تحقق نتيجه بينجامد. لذا برآورده نشدنه هدف منظور دلالت بر عدم اجراي تعهد ندارد، چه عدم اجرا، كه ” متضمن خطاي قراردادي است “ (2) زماني تحقق مي‏يابد كه آنچه كه موعود است به حصول نپيوندد.
ملاحظه مي شود كه اين تقسيم نه متضمن معياري براي تميز دو مقوله از تعهدات بلكه مبين وجود اين دوگانگي در تعهدات است. لذا نظر مؤلفيني (3) كه باين داشته اند بر اساس تقسيم ياد شده مي‏توان موضوع دقيق تعهد هر يك از طرفين را هم دريافت، نظري در خور قبول نيست چرا كه در نظريه آنان، نتيجه تقسيم همچون منفعت آن انگاشته شده‏است : در واقع، اين نه تقسيم است كه اجازه شناخت ماهيت تعهدات را مي‏دهد بلكه، برعكس تفاوت طبيعت تعهدات است كه موجب پيدايش اين تقسيم گشته است. لذا براي تميز محتواي تعهدات بايد در پي معياري ديگر بود.
2ـ حسن نيت يا معروف قراردادي، معيار تميز تعهدات
طبيعت تعهد، كه اساس تصميم در تعلق تعهد بهاين يا آن مقوله است، در وهله اول منوط به اراده طرفين است، در اين زمينه، همچنان كه در زمينه موضوع تعهد و شرايط آن، اصل بر حكومت اراده طرفين است. آنان مي‏توانند ضمن اندراج تعهدات منظور، بر حسب مصالح خويش و با لحاظ نظم عمومي، شرايط مسئوليت و نحوه اثباتآن را نيز معين كنند. اما چنانچه، چون اغلب موارد، قرارداد فاقد چنين صراحيت بوده و قانون نيز در بيان نوع تعهد ساكت باشد چگونه مي‏توان تعهد را از اين حيث باز شناخت؟
در اين زمينه تعدادي از حقوقدانان معيارهائي را ارائه نموده اند كه از آن جمله است : بررسي موضوع تعهد (الف) و فعاليت يا سكون طرف عقد در حين اجرا (ب) ليكن بنظر مي‏رسد كه عنصر احتمال در حصول نتيجه كه خود وجهي از اجراي با حسن نيت قراردادهاست تنها معيار در خور قبول باشد. (ج).
الفـ بررسي موضوع تعهد :
حسب نظر يكي از حقوقدانان (1) هر گاه اراده طرفين مبين طبيعت تعهد نباشد بايد به بررسي محتواي تعهد پرداخت. به عقيده وي ” هر بار كه شخص قول اجراي موضوعي معين با حدود قضائي و مادي مشخصي را بدهد، تعهد وي تعهد به نتيجه است. برعكس اگر متعهد، بدون تضمين هدف مورد انتظار، آزادي عمل كم و بيش زيادي را براي خويش محفوظ دارد تعهد او از نوع تعهد به وسيله است “.
نظريه مذكور در واقع تكرار مدعاست نه متضمن ارائه معيار.چرا كه هر چند تقسيم تعهدات به ” تعهد به نتيجه “ و ” تعهد به وسيله “ در اساس خود مبتني بر دوگانگي محتواي تعهدات است ولي سخن
ايناست كه با سكوت طرفين چگونه و با توسل به چه ميزاني مي‏توان دريافت كه آنان چه تعهدي را متقبل شده‏اند. پيداست كه تا مبناي تصميم بر اينكه شخص قول اجراي موضوعي معين را داده يا براي خود آزادي عمل قائل شده مشخص نشود گرهي از مشكل گشوده نخواهد شد.
ب – فعاليت يا سكون طرف عقد :
بعضي از حقوقدانان نقش فعال يا سكون طرف عقد در حين اجراي آن را يكي از معيارهاي تميز ” تعهد به نتيجه “ از ” تعهد به وسيله “ دانسته اند. (1) به موجب اين نظريه هر بار كه متعهد له در حين اجراي قرارداد آزادي عمل و حركت داشته باشد، متعهد، مأخوذ به ” تعهد به وسيله “ است و هر گاه كه فاقد چنين آزادي باشد تعهد متعهد از مقوله ” تعهد به نتيجه “ خواهد بود. بر اين اساس اگر تعهد متصدي هتل يا استخر در قبال سلامت طرف عقد، تعهد به وسيله است اين امر به لحاظ آزادي عمل مشتريان و نقش فعال آنان است.
واقعيت اين است كه نقش فعال يا حالت سكون متعهد له نمي تواند معيار قابل قبولي در تميز تعهدات باشد، چرا كه، همچنان كه به درستي بيان شده‏است، هرگز هيچكس نقشي منفعل تر از بيماري كه خود را در اختيار جراح و گروه او قرار داده ندارد ولي با اين حال تعهد پزشك تعهد به وسيله است. (2) لذا تميز تعهد از طريق توجه به نقش مثبت و منفي طرف عقد فاقد اساس بوده و در خور پذيرش نمي باشد. (3)
با اين حال متذكر مي‏گردد كه اگر چه اين نقش معياري براي تشخيص محتواي تعهد نيست ولي مي‏تواند، با جمع شرايط ديگر، نقشي اساسي در تناسب يا عدم تناسب برقراري فرض انتساب ضرر به متعهد داشته باشد. (1)
جـ احتمال و اتفاق در حصول نتيجه مورد انتظار :
يكي از معيارهاي پذيرفته شده در خصوص تميز تعهدات عنصر احتمال و اتفاق است. (2) اين معيار، كه بوسيله يكي از حقوقدانان بنام تنك (3) پيشنهاد شده، مبتني بر اطمينان يا عدم اطميناني است كه در تحقق هدف قراردادي متصور است : وقتي بتوان فرض كرد كه سعي و كوشش متعهد به هدف قراردادي منتهي خواهد شد، تعهد از مقوله ” تعهد به نتيجه “ است و در حالت عكس، اين خود احتياط و مراقبت است كه موضوع تعهد را تشكيل مي‏دهد.
به اين ترتيب اگر تعهد تأديه وجه، تعهد به نتيجه تلقي مي‏شود، اين امر به آن جهت است كه اجراي اين تعهد، بدون احتمال بروز مانع كلي در تحقق آن، هميشه ممكن است. (4) همچنين اگر تعهد تحويل كالا از مقوله تعهد به نتيجه است. اين از آن روست كه عنصر احتمال در عدم تحقق اين نتيجه آنچنان مستبعد است كه مي‏توان فرض كرد عدم تحويل كالا ناشي از مسامحه متعهد است. (5)
بر عكس اگر تعهد پزشك از نوع تعهد به وسيله است علت آن است كه مشكل مي‏توان فرض كرد كه شفا نيافتن بيمار به لحاظ خطاي پزشك است. بهبودي بيمار تنها به كوشش و سعي پزشك يا وسائل مورد استفاده وي مربوط نمي گردد بلكه اسباب ديگري نيز در اين امر دخالت دارند. (1)
به شرح فوق، بر اساس اين معيار، وجه مميز بين دو نوع تعهد درجه احتمال نيل به نتيجه با سعي و كوشش متعارف است. مبنياً بر اين نظريه، در هر قراردادي آنچه كه مطلوب متعهد له است همان نتيجه مورد انتظار است و متعهد بايد همه سعي و مراقبت را در تحقق آن بجا آورد. اما زماني كه بعلت احتمالات و اتفاقات نمي توان به حصول نتيجه منظور اطمينان داشت تعهد بايد همچون تعهد به وسيله محسوب شود.
در واقع هر تعهدي، منصرف از طبيعت آن، مستلزم بجاي آوردن سعي و كوشش است. ليكن در صورتي كه طرفين قرارداد طبيعت تعهد را بالصراحه معين ننموده باشند، متعهد بايد براي تحقق هدف مورد انتظار سعي متعارف را، كه در حد سعي انسان معقول است، بجا آورد. حال در بعض قراردادها، نيل به هدف مورد نظر با كوشش متعارف متعهدي شايسته چنان ممكن، و تصور بروز موانع تعهد دانست. هر چند در اين مقوله از تعهدات، عدم حصول نتيجه مورد نظر موجد فرض لايتغير بجا نياوردن سعي متعارف متعهد است ليكن نامبرده مي‏تواند با اثبات اينكه عدم تحقق نتيجه معلول علت خارجي غير قابل انتساب به او بوده‏است از مسئوليت معاف گردد.
ملاحظه مي‏شود كه اين معيار، كه در صدد توجيه عقلاني تفاوت طبيعت تعهدات است چيزي جز توجه به روش عقلا و متعارف جامعه در ميزان انتظار تحقق نتيجه نيست. به اين لحاظ، اين معيار خود پرتوي از حسن نيت يا عمل به وجه معروف در اجراي قراردادها است. چون، چنانكه ديديم، اين معيار ناظر به بررسي انتظار عاقلانه درجه احتمال تحقق هدف قراردادي است و عمل مبتني بر حسن نيت نيز عملي است كه متعارف بوده و مورد تأييد عقل سليم باشد.

دكتر محمد صالحي راد
مدير كل مركز تحقيقات و پژوهشهاي قضائي قوه قضائي

ـ اصل مزبور از موارد 10 و 219 قانون مدني مستفاد مي‏گردد.
2ـ La Bonne foi
1ـ از جمله سيد علي حائري شاه باغ، شرح قانون مدني، جلدي اول، گنج دانش، 1376، ص 196 به بعد. ـ دكتر سيد حسن امامي، حقوق مدني، جلد اول، چاپ پنجم، كتابفروشي اسلاميه، 1353.
2ـ دكتر محمد جعفري لنگرودي، ترمينولوژي حقوق، ابن سينا، 1346، شماره 1716 ـ هر چند كه ايشان در تأليفي ديگر (حقوق تعهدات، جلد اول، دانشگاه تهران، 1369، شماره 265) با تعريفي متفاوت از حسن نيت در مرحله اجراي تعهدات، اظهار داشته اند كه «حسن نيت بر تعهدات ناشي از عقود سايه انداخته است».
3ـ مصطفي عدل (منصور السلطنه)، حقوق مدني، چاپ چهارم، شماره 258
4ـ مهدي صاحبي، تفسير قراردادها در حقوق خصوصي، انتشارات ققنوس، 1376، ص177.
1ـ دكتر ناصر كاتوزيان، حقوق مدني، قواعد عمومي قراردادها، جلد سوم، آثار قرارداد در رابطه دو طرف و نسبت به اشخاص ثالث، انتشارات بهنشر، چاپ اول، 1368، شماره 526.
1ـ در خصوص فراواني استعمال اين ماده در رويه قضائي فرانسه ر.ك:
A. PERDRIAU, ((visas, ((chapeaux)) et dispositifs des arrets de la Cour de cassation en matiere civile)): JCP 1986, I, 3257.
2ـ اصطلاح حسن نيت در مواد قانون مدني فرانسه، از جمله مواد 1141، 1268، 2265 و 2268 نيز استعمال شده‏است.
3- Moraliser.
4- G.RIPERT, La regle morale dans les obligations, 4 eme ed. L. G. D. J. m 1949, n 157.
5- ph. LE TOURNEAU, (Bonne foi) Rep. Civ. Dalloz, 1994, n 13.
G. LYON – CAEN, ( De I evolution de la notion de Bonne foi), FTD civ., 1946, P.76 – Dans le meme sens : G. CORNU, Regard sur le titre III du liver III du code Civil, Cours D.E.A. droit prive paris II, 1967 - 1977 , P.214,n 289. cite par J. GHESTIN, Traite de droit civil, Les obligations. Le contral : Formation, 2 eme ed.
L.G.D.J, 1988, n 186, P.203.
2- La Bonne foi Subjective.
3- J. CARBONNIED, Driot Civil, t. IV, Les obligations, P.U.F. 1994, n 113- F. GORPHE, Le Principe de la Bonne foi, th. Paris, 1928, P.10- J.FLOUR et J.l. AUBERT, Droit civil, Les obligation, 1. L'acte juridique, 6 eme ed. Armand colin, 1994, n 386.
4- X. SERRAUD, Dssai sur les obligations naturelles, th. Paris, 1906, Rousseau, p.9
1- C. DEMOLOMBE, Cours de code Napoleon, t. XXIV, n 393 – A.M. DEMANTE et Colmet De SANTERRE, Cours de Code Napoleon, Cours de Code Napoleon, t., V. 1865, n 50 – J. CARBONNER, op, cit., n 112.
2- G. CORNU (sous la direction), vocabulaire juridique, P.U.F. 1 ere de. 1987, V (Bonne foi), P. 104.
در همين مفهوم آقاي دكتر جعفري لنگرودي مي نويسند: «حسن نيت عبارت است از وضع فكري كسي كه اقدام به عمل حقوقي از روي اشتباه مي‏‏كند كه عمل او بر وفق قانون است و حال اين كه موافق قانون نيست و مقنن در مقابل عواقب زيان آور آن عمل حقوقي در حدود معيني او را حمايت مي‏‏كند صاحب يدي كه تصور مي‏‏كند با مالك واقعي معامله كرده و مال را از او گرفته و حال اينكه با غاصب معامله كرده است».
(ترمينولوژي حقوق، ابن سينا، 1346،شماره 1716، ص 215).
3- Ph. MALAURIE er L. AYNES, Droit civil, Les obligations, t, VI, 6 eme ed. Cujas, 1995 – 96, n 630.
4- C. AUBRY et C. RAU, Cours de driot civil francais d'apres la methode de Zacharias, t. Iv, obligation, 6 eme ed, 1942 n 346.
1- PH. LE TOURNEAU, (Bonne foi), art. Prec., n 10.
2- Traite du contrat de mandat, t. IX, P. 388.
3ـ تدليس، مطالعه تطبيقي در حقوق فرانسه، انگليس، اسلام و ايران ـ دكتر پرويز اوصياء، در مجموعه تحولات حقوق خصوصي، انتشارات دانشگاه تهران، ص 297.
4- La Bonne foi objective.
5- G. CORNU (sous la direction), vocabulaire juridique, ouvr. Cit., P. 104.
6- G- LYON – CAEN, art. Prec. P. 76.
7- G. CORUN, ouvr. Cit., n 289.
1- A. WEILL er F. Terre, Droit civil, Les obligation, 4 eme ed. Dalloz, 1986, n 395.
2- R. VOUIN, La bonne foi, notion et role actuel en droit prive francais, th. Bordeaus, 1939,p.41.
3- Ph. LE TOURNEAU, (Bonne foi), Rep. Civ, Dalloz. N 40.
1- R. DESGORCES, La Vonne foi dans le droit des contrats: Role actuel et perspective, the. Paris, 1992, p. 269.
2- R. DESGORCES, th. Prec., P.68.
3ـ مهدي صاحبي، همان مأخذ، ص 174.
1- A. VOLANSKY, Essai d'une definition expressive du droit basee sur I'idee de bonne foi. Th. Paris, 1929, n 125.
2- D. LOCHAK, Normalite, in Dictionnaire encylopedique de theiorie et de socioligie du driot, 2 eme de., sous la direction ed A. – J. ARNAUD, L.G.D.J., 1993.
1ـ در همين مفهوم ميرزا حسين نائيني (تقريرات، منيه الطالب، نوشته شيخ موسي خوانساري، ج2، ص 123، چاپ نجف، 1385 ه.ق) اظهار داشته :« لا شبهه في ان بعض الامور مثل التسليم و التسلم و كون الثمن نقد البلد ونحو ذلك بسبب تعاهده عند العرف و العاده يصير مدلولاً للعقد التزاماً».
2ـ مصطفي عدل ( منصور السلطنه)، حقوق مدني، چاپ چهارم، شماره 258، ص 133.
3- دكتر حسين صفائي، دوره مقدماتي حقوق مدني، جلد دوم، تعهدات و قراردادها، نشريه مؤسسه عالي حسابداري، تهران، 1351، ص 179.
4ـ ناصر رسائي نيا، حقوق مدني، عقود و تعهدات، آواي نور، 1376، ص 87.
5ـ ماده 1135 قانون مدني فرانسه مقرر مي دارد: «عقود، نه تنها طرفين را به موارد مصرح در ان ملزم مي دارد، بلكه آنان را به كليه نتايجي كه عدالت، عرف يا قانون به حسب طبيعت تعهد بر آن بار مي كند، ملزم مي‏سازد».
1ـ «المعروف: كالعرف»، عالمه ابي الفضل جمال الدين محد بن مكرم ابن منظور الافريقي المصري، لسان العرب، جلد تاسع، نشر ادب الحوزه، قم، 1363، ماده عرف، ص 239.
2ـ عرف اصطلاحي در المنجد چنين تعريف شده است: «ما استقر في النفوس من جهه شهادات العقول و تلقته الطباع السليمه بالقبول»، الاب لو بس معلوف البسوعي، معحم مدرسي للغه العربيه، چاپ نهم، بيروت، 1937.
3ـ دكتر سيد حسن امامي، حقوق مدني، جلد اول، چاپ پنجم، كتابفروشي اسلاميه، 1353، ص 17.
4ـ آيه 228 سوره بقره، علامه سيد محمد حسين طباطبائي (قدس سره)، الميزان، ترجمه سيد محمد باقر موسوي همداني، جلد دوم، دفتر انتشارات اسلامي، 1363، ص 348 و 349.
5ـ عرف و معروف به همين معنا در آيات ديگر قرآن كريم نيز بكار رفته است. از جمله:
ـ سوره بقره، آيه 243، (وللمطلقات متاع بالمعروف حقا علي المتقين)
ـ سوره نساء، آيه 6(... و قولوا لهم معروفا)
ـ سوره بقره، آيه 230، (الطالق مرتان فامساك بمعروف او تسريح باحسان)
1- Cass, Req., 19 janv. 1925: DH. 1925, 771.
2- به همين لحاظ، استاد ارجمند جناب آقاي دكرت صفائي كه ماده 220 قانون مدني را هم مستند اجراي با حسن نيت قراردادها دانسته اند، در ابتناي مورد ياد شده بر عرف ترديد كرده و اظهار داشته اند :«قبول راه حل حقوق فرانسه در مورد سيم كش برق در حقوق ايران دشوار است، چه معلوم نيست عرف انتخاب كوتاهترين و باصرفه ترين راه را در اين (مورد) لازم بداند» (دكتر حسين صفائي، دوره مقدماتي حقوق مدني، جلد دوم تعهدات و قراردادها، نشريه مؤسسه عالي حسابداري، تهران 1351،ص 179).
1- F. TERRE, Ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations, 6 eme ed. Dalloz, 1996, n 417.
2- V.par example : G. DEREUX, De l'interpretation des acte juridiques prives, th. Paris, Rousseau, 1905, P. 459- G. VINEY, Traite de driot civil( sous la direction de J. GHESTIN), Les obligations, la responsabilite: Conditions, L.G.D.J, 1982, n 514 – B. STARCK, H.ROLAN et. L. BOYER, Droit civil, obligations, t. II, Contrat, n 1141 – F. GORPHE, Le Principe de la Bonne foi, th. Paris, 1928, P. 9 et 16- E.AGOSTINI,(L'equite), D. 1978, chron II, n 5 - J.LOPEZ SANTA MARIA, Les systemes d'interpretation des contrats, th. Paris, 1968, p.59.
3- R. DESGORCES, La Bonne foi dans le droit des contrats: Role actel et perspectives, th. Paris 1992, P. 54 - R. VOUIN, La Bonne foi, notion et role actuel en droit prive francais, th. Bordeaux, 1939, n 47. P. 75 - Y. PICOD, Le devori de loyaute dans I'execytuib dy cibtrat, pref. G. GOUTURIER, L. G.D.J. 1989, N 92.
4ـ (La soeur de I'equite) تعبير از مستر(J. MESTRE) است در مجله سه ماهه حقوق مدني، 1989.و ص 72.
مؤلف ديگري بنام ف.ل تورنو (ph. LE TOURNEAU) حسن نيت را «بنت عم» عدالت دانسته است. «حسن نيت» دالوز. شماره 12).
1- J. MESTRE, RTD civ, 1990, “Bonne foi et equite, meme combat!” P. 649.
2- J. MESTRE, RTD civ., 1986, P. 345.
3- La responsabilite objective.
4- Mohammad SALEHIRAD, Essai sur la bonne foi et I'equite comme fondements des obligations contractuelles de secruite, th. Strasbourg, 1998, P.217 et s.
5- H. L.et J. MAZEAUD, Lecons de droit, t. II . vol. 1 , n 449 – B. STARCK. H. ROLAND. Et L.\ BOYER, obligations, t. II, contart , 5 eme de. Litec., 1995, n 1469, n 1469 ـ Ph. MALAURIE et L. AYNES, Les obligations, 6 eme ed. Cujas, 1995 ـ 1996, n 50 ـ G. MARTY er P. PAYNAUD, Droit civil, Les obligations, t. I, 2 eme ed. Sirey, 1988, n 457.
1- B. STARCK, Essai d'une theorie generale de la responsabilite civile, consideree en sa double fonction de garantie et de la peine privce, th. Paris, 1947. P.6 et 7.
2ـ مفنن ايراني در تبصره ماده 8 قانون راجع به مجازات اخلالگران در صنايع نفت ايران(مصوب سال 1336) با تعريف خطا، رابطه بين اينمفهوم وحسن نيت ياعرف و عادت عيني را به روشني نمايان ساخته است. دراين تبصره پس از بيان وجه مثبت و منفي خطا، با عبارات «بي مبالاتي» و «غفلت»، مقرر گرديده‏است كه «منشاء بي مبالاتي يا غفلت مي تواند عدم اطلاع و عدم مهارت يا عدم تجربه ياعدم رعايت قانون يا مقررات يا اوامر يا نظامات يا عرف و عادت باشد».
3- A. BECQUART, Les mots a sens multiples en droit civil francais th. Paris, 1928, P. 69.
4- M. PLANIOL et G. RIPERT, Traite de driot civil, t. VI. Par ESMEIN, n 349.
1- la theorie d'imprevision.
2ـ ديوان كشور فرانسه نيز تجديد نظر در قراردادها بعلت حوادث پيش بيني نشده را مردود دانسته است ر.ك:
J. CARBONNIER, Droit civil, op. eit., t. II, n 150 et s.
در حقوق ايران نيز قبول نظريه مرقوم به لحاظ اصل حاكميت اراده و قاعده الزامآور بودن قراردادها قابل پذيرش نيست.
3- ماده 219 قانون مدني نيز متضمن همان حكماست. به موجب اين ماده :« عقودي كه بر طبق قانون واقع شده باشد بين متعاملين و قائم مقام آنها لازم الاتباع است مگر اينكه به رضاي طرفين اقاله يا بعلت قانوني فسخ شود».
1- M. ALTER, Droit des Transports, Dalloz, 1989,p.96.
2- R. DEMOGUE,op. cit , n 3 et 4.
3- R, DEMOGUE, op. cit., n 3.
4- j. carbonnier, op. cit, t. IV, n 113, p. 195.
1- Les Professionels.
2- ph. LE TOURNEAU, art. Prec. N 46.
1- اعتماد به «باور به حسن نيت، درستي، صدافت و وفاداري بهديگري (شخص ثالت، طرف قرارداد) يا به لياقت و صلاحيت آنان» تعريف شده است ر.ك:
G. CORNU (sous la direction), op. cit., V. confiance.
2- H. et L. MAZEAUE et A. TUNC, op. cit., n 159.
3- Cass. 1 ere civ, CD – ROM, Lexilaser, 14 mars 1995, n 537.
1- CA paris, 15 dec. 1982 : Gaz. Pal. 1983, II, somm, 347.
1- ph. SIMILER, J. – CI. Civil, art. 1156 a 1164, fasc. 10, n 17- ph. MALAURIE, et L. AYBES, Cours de droit civil, Les contralts speciaux speciaux civils et commerciaux, 6 eme ded. Cujas 1992, n 309 – A. RIEG, J. – CI. Civil, art. 1134 et 1135, fase. 11.n 15.
2- G. VINEY, “ les obligations et la responsabilite du vendeur”, JCP 1993, de. G. 3664, doctr. N 14,p. 146.
3- M. FABRE – NAGNAN. De I'obligation d'ingormation dans les contrats, Essai d'une theorie, L.G.D.J., 1992, n 431.
1- B. STARCK. H. ROLAND et L. BOYER, Droit civil, obligations, contrat, 3 eme ed, n 278.
2- G. GHESTIN. Conformite et garantie dans la vente, produits mobiliers. L.G.D.J., 1983, n 83.
3- CA paris, 10 oct. 1986, Juris – Data, n 026006.
4- Cass, 1 ere cive: Rev. Jur. Eco. Sport, Lamy, mars 1995, n 43.
5- F. TERRE, ph. SIMLER et Y. LEQETT, op. cit., n 430.
1- J. HUET, RTD civ, 1984, p. 731.
2- Cass. 1 ere civ., 10fever. 1993: Bull. Civ., I, n 66, p. 43.
3- از جمله ر.ك به آراء زير:
Cass, 1 ere cive., 10 mars 1964: Bull, civ., I, n 142 – Cass. 1 ere civ., 2 dec. 1975: Bull. Civ., I, n 355 – Cass 1 ere civ., 20 juill. 1988: Bull civ., I , n 259.
4- ass. 1 ere civ., 3 oct. 1967: Gaz. Pal. 1967, II, p. 289.
1- C A VORDEAUX, 18 janv. 1990: CD-ROM, Lexilaser, 1995, n 40426.
2- obligation de moyens.
3- obligation de resultat.
4ـ قاعده البينه علي المدعي
1- J. FROSSARD, La distinction des obligations de moyens et des obligations de resultat, L. G. D. J, 1965 , n 36.
2- F. TERRE, Ph. SIMLER et y. LEQUETTE, op. cit., n 552 – G. MARTY et p. RAYNAUD, Driot civil, t. II, Les obligations, n 467.
3- Ph. MALAURIE et L. AYNES, op. cit., p. 438.
4- ph. LE TOURNEAU, J. –CI. Civil, art. 1136 a 1145, fasc. 2, n 8.
1- H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, op. cit., t. I, n 103 – 10 – H. L.et. J MAZEAUD, Lecons de droit civil, obligations, 8 eme ed., par F. CHABAS, 1990, n 435.
2- R. DEMOGUE, Traite des obligations en general, t. V, paris, 1925, n 1237.
3- R. DEMOGUE, op et loc. Cit.
4- ph. LE TOURNEAU, art. Prec. N 2.
5- R. SAVATIER, La theorie des obligations en droit prive economique, 4 eme ed. Dalloz, n 143.
1- J. FROSSARD, op. cit., n 92.
2- هر چند كه اين تقسيم مورد قبول اكثر حقوقدانان فرانسوي قرار گرفته است ليكن معدودي نيز با ترديد در صحت بنيانآن به انتقاد از تقسيم ياد شده پرداخته‏اند. چنانكه مؤلفي بنام مارتون ( MARTON) با اشتباه دانستن تقسيم مذكور اظهار داشته است :«جز تعهد به نتيجه، تعهد ديگري وجود ندارد. آنچه كه تعهد به وسيله ناميده شده است در واقع چيزي جز تعهد به نتيجه جزئي نيست.
M.G.MARTON, » bligation de resultat et obligation de moyens « RTD civ., 1935, p. 449.
و به اعتقاد مؤلف ديگري (PLANCQUEEL): «غير ممكن است بتوان نتيجه، هدف مورد نظر، را از طرقي كه موجب تحقق آن مي شوند جدا كرد. قبول هر تعهدي، با هر طبيعتي، با هر موضوعي، لزوماَ نيل به بعضي نتايج را مطمح نظر قرار مي‏دهد و آن نتيجه همان است كه طرفين منظور داشته اند».
(obligation de moyen, obligations de resultat, Essai de classification des obligations contractuelles, RTD civ, 1972, p. 334.)
ليكن عليرغم اين ايرادات مي توان دريافت كه محتواي تعهدات به واقع متفاوت هستند.
1- R. DEMOGUE, op. cit, n 1237 et s.
2- F. TERRE, ph. SIMLER et Y. LEQUETTE, Droit civil, Les obligations 5 eme ed Dalloz, 1993, n 564.
3- H. et L. MAZEAUD et A. TUNC, op. cit., n 103- 5.
1- J, FROSSARD, op. cit., n 292.
1- R. SAVATIER, le dommage et la personne: D. 1955, chron. 5 – G. DURRY, RTD civ., 1970, p. 186 et RTD civ., 1973, p. 362.
2- ph. LE TOURNEAU, art. Prec., n 89.
3- R. RODIER, JCP, ((Le regime legal de I'obligation de securite due par les transporteurs a leurs voyageurs )), 1952, I, 997, n 33.
1ـ ر.ك: محمد صالحي راد، «منطق گرائي در حقوق»، بحثي در خصوص چگونگي انتساب خسارت بدني به طرف عقد، مجله حقوق دادگستري، شماره 25، ص 107 به بعد.
2- L'alea
3- A. TUNC, (( La distincion des obligations de resultants et des obligations se diligence )): JCP 1945, I, 449.
4- R. SAVATIER, La theorie des obligations en droit prive economique, 4 eme ed. Dalloz, n 143.
5- ph. LE TOURNEAU, J.- cl. Civil, art. 1136 a 1145, fasc. 2, n 87.